"Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров" (5-е издание, переработанное и дополненное) (Розенберг М.Г.) ("Книжный мир", 2007) 

"Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров" (5-е издание, переработанное и дополненное) (Розенберг М.Г.) ("Книжный мир", 2007)

КОНТРАКТ МЕЖДУНАРОДНОЙ КУПЛИ-ПРОДАЖИ.
СОВРЕМЕННАЯ ПРАКТИКА ЗАКЛЮЧЕНИЯ.
РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ
5-е издание, переработанное и дополненное
М.Г. РОЗЕНБЕРГ
Посвящается 75-летию
Международного коммерческого арбитражного суда
при Торгово-промышленной палате Российской Федерации
М.Г. Розенберг - доктор юридических наук, заслуженный юрист России, почетный работник высшего профессионального образования РФ, профессор кафедры частного права Всероссийской академии внешней торговли, член Президиума и арбитр Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации. Участвовал в разработке многих международных документов, регулирующих внешнеэкономический оборот, в том числе Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров и Общих условий поставок, а также проекта Гражданского кодекса Российской Федерации. Более 15 лет работал в качестве юридического советника во внешнеторговых объединениях и более 35 лет участвует в разрешении внешнеэкономических споров.
ПРЕДИСЛОВИЕ
За годы, прошедшие после опубликования предыдущего издания книги профессора М.Г. Розенберга, в правовом регулировании внешнеторговых операций появилось немало новых аспектов, связанных в первую очередь с накоплением опыта применения соответствующих положений Гражданского кодекса Российской Федерации, а также международных соглашений, в которых участвует Российская Федерация. В новом издании своей книги автор, продолжающий активно участвовать в работе Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (МКАС), со всей тщательностью и необходимой глубиной анализа провел исследование актуальных моментов в новейшей практике разрешения международных коммерческих споров.
Знакомство с аналитическими и информационными материалами, содержащимися в книге, позволят ее читателям сразу же оказаться в курсе актуальных событий, происходящих в процессе развития современной международной практики заключения и исполнения контрактов внешнеторговой купли-продажи. Это, несомненно, поможет специалистам разных профилей, и, конечно, в первую очередь юристам, успешно решать непростые задачи, связанные с участием во внешнеэкономической деятельности.
А.С.Комаров,
профессор, докт. юридических наук,
Председатель МКАС
ВВЕДЕНИЕ
Настоящая работа является пятым изданием книги автора, публиковавшейся ранее под этим же названием. Ее первое и второе издание вышли в 1996 году, третье издание - в 1998 году, дополнительный тираж третьего издания был опубликован в 2000 году, четвертое издание - в 2003 году.
Рассматриваемый в данной работе контракт международной купли-продажи товаров является наиболее часто встречающейся внешнеэкономической сделкой, применяющейся в практике деятельности российских предпринимателей. Его составление требует специальных знаний и навыков, учета специфических особенностей внешнего рынка, существенно отличающегося от внутригосударственного.
Как надеется автор, ознакомление с этой работой позволит российским предпринимателям и юристам, занимающимся внешнеэкономической деятельностью, улучшить ориентировку в вопросах, часто встречающихся при заключении и исполнении контрактов международной купли-продажи товаров, а также при предъявлении исков и их рассмотрении в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ в Москве и в других судах и арбитражах России и за рубежом.
Работа состоит из двух разделов.
В разделе I рассматривается, что необходимо иметь в виду и как следует действовать при заключении контрактов.
Учитывая, что ориентировка в практике разрешения споров по контрактам международной купли-продажи товаров может сыграть существенную роль в улучшении договорной работы и повышении уровня ответственности за неисполнение и ненадлежащее исполнение обязательств и принятии необходимых мер при их нарушении, в разделе II освещаются некоторые принципиальные вопросы, рассматривавшиеся при разрешении споров в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации. В связи с введением в действие Гражданского кодекса Российской Федерации (части первой - с 1 января 1995 г., части второй - с 1 марта 1996 г. и части третьей - с 1 марта 2002 г.) приводится информация и высказываются соображения о том, что нужно принимать во внимание в новых условиях. Часть четвертая ГК РФ, содержащая раздел VII "Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации", в работе не могла быть использована, учитывая, что она вводится в действие с 1 января 2008 года и соответственно отсутствует практика ее применения.
В приложениях <*> даны международные и некоторые другие документы, имеющие важное значение при заключении и исполнении внешнеэкономических контрактов, определении ответственности сторон при их неисполнении и ненадлежащем исполнении, а также при разрешении споров, возникающих из них.
--------------------------------
<*> Текст приложений I - IV не приводится.
Документы, приведенные в книге в качестве приложений, относятся к двум основным темам: (1) международная купля-продажа товаров и (2) международный коммерческий арбитраж. Они включают не только положения российского гражданского законодательства и международных конвенций (соглашений), но и ряд других документов международного характера. Сведения об участии соответствующих государств в международных конвенциях (статус конвенций) приведены на основании последних опубликованных данных.
Пятое издание книги по сравнению с четвертым, опубликованным в 2003 году, имеет следующие основные отличия.
Во-первых, в нем учтены те изменения, которые произошли в последние годы в регулировании данного вида сделок.
Во-вторых, с учетом практики последнего времени (за 2001 - 2006 годы и январь 2007 года) по разрешению споров, возникающих из контрактов международной купли-продажи, актуализирована информация о применении отдельных норм материального права (как международных, так и национальных) и процессуальных подходах, используемых Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате РФ.
В-третьих, приведен ряд новых соображений и рекомендаций, учитывающих современную практику.
В-четвертых, в приложения включен ряд новых документов или новых редакций ранее приводившихся документов.
В-пятых, актуализированы сведения об участии соответствующих государств в международных конвенциях. В этих целях скорректированы или заменены приведенные в приложениях документы.
В тексте используются сокращения, указанные ниже.
ПРИНЯТЫЕ СОКРАЩЕНИЯ
1. Нормативные акты и другие документы
АПК РФ - Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24 июля 2002 г. с изм. от 31 марта 2005 г. (СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3012; 2005. N 14. Ст. 1210)
Вводный закон к ч. 1 ГК РФ - Федеральный закон от 30 ноября 1994 г. N 52-ФЗ "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3302)
Вводный закон к ч. 2 ГК РФ - Федеральный закон от 26 января 1996 г. N 15-ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" (СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 411)
Вводный закон к ч. 3 ГК РФ - Федеральный закон от 26 ноября 2001 г. N 147-ФЗ "О введении в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации" (СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4553)
Венская конвенция 1980 г., Венская конвенция, Конвенция - Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980)
ГК - Гражданский кодекс
ГК РСФСР 1964 г. - Гражданский кодекс РСФСР от 11 июня 1964 г.
ГК РФ - Гражданский кодекс РФ, часть первая от 30 ноября 1995 г. (СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301); часть вторая от 26 января 1996 г. (СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410); часть третья от 26 ноября 2001 г. (СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4552); часть четвертая от 18 декабря 2006 г. (СЗ РФ. 2006. N 52 (ч. 1). Ст. 5496)
ГПК РСФСР - Гражданский процессуальный кодекс РСФСР от 11 июня 1964 г.
ГПК РФ - Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002 г. с изм. от 29 декабря 2004 г. (СЗ РФ. 2002. N 46. Ст. 4532; 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 20)
Закон о международном коммерческом арбитраже - Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" (Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. N 32. Ст. 1240)
Инкотермс 1990 - Международные правила толкования торговых терминов Инкотермс 1990. Публикация Международной торговой палаты. 1990. N 460
Инкотермс 2000 - Международные правила толкования торговых терминов Инкотермс 2000. Публикация Международной торговой палаты. 1999. N 560
Конвенция о правовой помощи 1993 г. - Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам. Совершена в Минске 22 января 1993 г. Ратифицирована Федеральным законом от 4 августа 1994 г. N 16-ФЗ (СЗ РФ. 1994. N 15. Ст. 1684). Вступила в силу 19 мая 1994 г., для России - 10 декабря 1994 г. Опубликована в СЗ РФ. 1995. N 17. Ст. 1472.
Московская конвенция 1972 г. - Конвенция о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества. Ратифицирована Верховным Советом СССР 20 апреля 1973 г. (Ведомости Верховного Совета СССР. 1973. N 18. Ст. 227). Вступила в силу 13 августа 1973 г.
Основы гражданского законодательства 1991 г. - Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. (Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. N 26. Ст. 733). Введены в действие на территории Российской Федерации с 3 августа 1992 г. (Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. N 30. Ст. 1800; 1993. N 11. Ст. 393)
ОУП - Общие условия поставок
ОУП СНГ - Соглашение об Общих условиях поставок товаров между организациями государств - участников Содружества Независимых Государств (Киев, 20 марта 1992 г.)
ОУП СССР - КНДР - Общие условия поставок товаров между внешнеторговыми организациями Союза Советских Социалистических Республик и внешнеторговыми организациями Корейской Народно-Демократической Республики (ОУП СССР - КНДР, 1981 г.)
ОУП СССР - КНР - Общие условия поставок товаров из Союза ССР в Китайскую Народную Республику и из Китайской Народной Республики в Союз ССР от 13 марта 1990 г.
ОУП СССР - СФРЮ - Общие условия поставок товаров между организациями СССР и СФРЮ 1977 г.
ОУП СЭВ - Финляндия - Общие условия поставок товаров из стран - членов Совета Экономической Взаимопомощи в Финляндскую Республику и из Финляндской Республики в страны - члены Совета Экономической Взаимопомощи (ОУП СЭВ - Финляндия), 1978 г.
ОУП СЭВ; ОУП СЭВ 1968/1988 гг. - Общие условия поставок товаров между организациями стран - членов СЭВ 1968/1988 гг. (ОУП СЭВ 1968/1988 гг.) (ратифицированы Указом Президиума Верховного Совета СССР от 27 апреля 1989 г. - Ведомости Верховного Совета СССР. 1989. N 19. Ст. 148)
Принципы УНИДРУА 1994 г. - Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г.
Принципы УНИДРУА 2004 г. - Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 г.
Регламент МКАС 1994 г. - Регламент Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (утвержден 8 декабря 1994 г. президентом Торгово-промышленной палаты Российской Федерации и вступил в силу 1 мая 1995 г.)
Регламент МКАС 2005 г. - Регламент Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (утвержден Торгово-промышленной палатой Российской Федерации 18 октября 2005 г. и введен в действие 1 марта 2006 г.)
Соглашение стран СНГ о порядке разрешения хозяйственных споров - Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, заключенное правительствами государств - участников СНГ (Киев, 20 марта 1992 г.). Вступило в силу с 8 апреля 1993 г. (опубликовано в: Содружество. Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ. Вып. 4. Минск. 1992. С. 53)
2. Прочие сокращения
Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. - Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1998
Арбитражная практика... за 1998 г. - Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда за 1998 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1999
Арбитражный суд при ТПП РФ - Арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации
ВАС РФ - Высший Арбитражный Суд РФ
ВС РФ - Верховный Суд РФ
ВТАК - Внешнеторговая арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате СССР
МКАС - Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ
МТП - Международная торговая палата
Практика Международного коммерческого арбитражного суда... - Практика Международного коммерческого арбитражного суда. Научно-практический комментарий / Сост. и авт. коммент. М.Г. Розенберг. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1997
Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. - Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999 - 2000 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 2002
Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. - Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 - 2002 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 2004
Практика МКАС... за 2003 г. - Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2003 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 2004
Практика МКАС... за 2004 г. - Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2004 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 2005
Практика МКАС... за 2005 г. - Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2005 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 2006
ТПП - Торгово-промышленная палата
ТПП РФ - Торгово-промышленная палата РФ
УНИДРУА - Международный институт по унификации частного права
ЮНСИТРАЛ - Комиссия ООН по праву международной торговли
Раздел I. ЧТО НЕОБХОДИМО УЧИТЫВАТЬ
И КАК ЦЕЛЕСООБРАЗНО ДЕЙСТВОВАТЬ ПРИ СОСТАВЛЕНИИ КОНТРАКТА
При заключении контракта и определении его содержания необходимо учитывать ряд моментов.
1. Типичные ошибки, допускаемые при заключении контрактов
Вступая в переговоры с зарубежным партнером о заключении контракта, российские предприниматели нередко не проверяют ни правового статуса партнера (что юридически он собой представляет, где зарегистрирован, каков объем его правоспособности), ни его финансового положения и коммерческой репутации, ни полномочий его представителя на заключение контракта. В ряде случаев это приводит к невозможности получить оплату за поставленные экспортные товары или добиться возврата выплаченных сумм за импортные товары, которые либо вообще не были поставлены, либо поставлены не в полном объеме или с существенными недостатками. Встречаются и случаи, когда безуспешными оказываются попытки найти зарубежного партнера для вручения ему исковых материалов и повестки о вызове его в арбитраж. В контракте либо вообще не указывались юридические адреса сторон, либо содержался фиктивный юридический адрес зарубежного партнера, либо вместо него имелся почтовый адрес для направления корреспонденции до востребования.
При анализе текста контракта, представленного истцом в арбитраж по одному из споров, выяснилось, что в преамбуле контракта наименование зарубежного партнера отличается от указанного в разделе "Юридические адреса сторон". Как оказалось, фирма под наименованием, указанным в преамбуле контракта, не зарегистрирована в торговом реестре и соответственно не признается юридическим лицом страны, названной в качестве места ее нахождения. Та же фирма, юридический адрес которой указан в контракте, категорически отрицала, что ею заключен с истцом контракт.
При разрешении в МКАС другого спора выяснилось, что иностранная фирма, наименование и юридический адрес которой однозначно указан в контракте, на самом деле никогда не существовала. В стране, которая по контракту значилась в качестве места ее деятельности, имелось так называемое "почтовое окно" для направления корреспонденции. Фирма же под наименованием, указанным в контракте, являлась юридическим лицом другой страны, в которой находились ее органы управления. В то же время лицо, подписавшее контракт от имени фирмы с указанием, что оно действует в силу устава, не являлось должностным лицом той фирмы, название которой содержалось в контракте, и не получало от нее письменных полномочий на заключение контракта.
Рассматривая иск швейцарской фирмы (истец) к российской организации (первый ответчик) и иностранной фирме (второй ответчик), состав арбитража установил, что истец вел переговоры о заключении контракта со вторым ответчиком, который предложил истцу подписать контракт с первым ответчиком, с чем истец согласился. На тексте подписанного сторонами контракта представитель второго ответчика проставил свою визу и штамп с указанием наименования его фирмы и ее местонахождения. В счет переведенного истцом аванса ему была поставлена лишь незначительная часть товара. Направленное в связи с этим письмо первому ответчику было возвращено с указанием органов связи, что такой организации по этому адресу нет. На запрос истца компетентные органы сообщили, что первый ответчик продолжает быть зарегистрированным по указанному истцом адресу, но фактически прекратил хозяйственную деятельность. Письмо второму ответчику было также возвращено с указанием, что по данному адресу такой фирмы нет. В результате дополнительной проверки истцу удалось установить, что иностранная фирма, от имени которой с ним велись переговоры, никогда не существовала в стране, указанной в штампе лица, выдавшего себя за ее представителя, а была учреждена в другой стране, но исключена из торгового реестра за 5 лет до факта подписания контракта, из которого возник спор.
При подготовке текста контракта и его согласовании с иностранным партнером субъекту российского права необходимо учитывать, что для него обязательны действующие в Российской Федерации нормы публичного права, и в частности: Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ (с последующими изменениями и дополнениями) "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" (СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4850), Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ (с изменениями и дополнениями) "О валютном регулировании и валютном контроле", Таможенный кодекс РФ. Соответственно в условиях контракта должны отражаться обязательные требования таких норм, чтобы при исполнении контракта не возникли серьезные трудности. Например: по вопросу о разрешениях (лицензиях), если они требуются; о сроках платежа (в экспортных контрактах) и сроках поставки (в импортных контрактах), укладывающихся в пределы, установленные нормативными актами, и имущественных последствиях их нарушения (в частности условие о возмещении иностранным контрагентом убытков, вызванных уплатой российским резидентом административного штрафа, когда это вызвано нарушением контракта, допущенным иностранным контрагентом); о документах, необходимых для таможенного оформления груза.
Когда вступление контракта в силу зависит от получения соответствующего разрешения (лицензии) компетентных российских органов, следует четко это оговорить в контракте, чтобы в дальнейшем не возник спор о том, какая из сторон несет риск неполучения такого разрешения (лицензии).
При составлении контракта нередко не учитывается, что отношения сторон определяются не только условиями контракта, но и нормами применимого права. Несоответствие контракта или какого-либо его условия императивным предписаниям закона приводило к признанию контракта в целом или соответствующего его условия недействительным (например, при несоблюдении формы контракта или изменений и дополнений к нему). Иногда оказывалось невозможным использовать предусмотренное контрактом условие. Например, право, действующее в Великобритании и США, не допускает реализации с помощью суда или арбитража договорного условия об уплате штрафа. Для российского предпринимателя зачастую неожиданным оказывалось, что пробел контракта восполняется с помощью норм применимого права, когда в контракте отсутствует условие по какому-либо вопросу. При рассмотрении одного из споров российский покупатель, возражая против требования зарубежного продавца о возмещении ему убытков, вызванных нарушением контракта покупателем, заявил, что он должен быть освобожден от ответственности, поскольку контракт предусматривает лишь положения об ответственности продавца.
Не всегда принимается во внимание и то, что имеются существенные расхождения в решении одних и тех же вопросов в праве разных государств, а потому необходимо знать, правом какого из них будут регулироваться отношения по конкретному контракту. Так, в частности, в соответствии с российским, германским и болгарским правом включение в контракт условия о штрафе по общему правилу не лишает права требовать возмещения убытков в части, не покрытой штрафом. В то же время право Польши и Чехии исходит из того, что договорный штраф признается исключительной неустойкой, т.е. убытки, превышающие штраф, не могут быть по общему правилу взысканы. В праве Франции неустойка также признается исключительной, но судье предоставлено право изменить сумму неустойки, если она слишком высока или низка. Как отмечалось выше, в Великобритании и США условие о договорном штрафе вообще не может быть реализовано в судебном или арбитражном порядке.
Весьма часто допускаются неточности при применении в контрактах торговых терминов, сложившихся в практике международной торговли, в частности определяющих базисные условия поставки. Так, предназначенный для водных перевозок торговый термин "сиф" нередко применяется при использовании сухопутных видов транспорта (железнодорожного, автомобильного). При отсутствии в контракте положений, разъясняющих, что стороны в данном случае имели в виду, возникали трудности при разрешении споров, в частности по вопросу о моменте, в который товар считается поставленным, и о моменте перехода риска с продавца на покупателя. Это в ряде случаев приводило к тому, что спорным оказывался вопрос о том, было ли допущено стороной нарушение и какая из сторон и в каком объеме должна нести возникшие имущественные последствия.
Встречаются противоречия между отдельными условиями контракта, и нередко сами условия формулируются недостаточно четко, а порой просто двусмысленно, что вызывает споры при их толковании. Между тем то или иное толкование таких условий может обойтись одной из сторон очень дорого (в десятки, а в отдельных случаях и в сотни тысяч долларов США).
Далеко не всегда совпадают тексты контрактов, составленные на двух языках с указанием, что оба текста имеют одинаковую силу. Нередко в таких случаях каждая из сторон исполняет контракт, руководствуясь только текстом на своем родном языке. Когда же устанавливаются расхождения в текстах, возникают споры, при разрешении которых одна из сторон заявляет, что, если бы она могла в момент заключения контракта допустить возможность толкования соответствующего условия в редакции, вытекающей из текста на другом языке, она вообще не заключила бы данный контракт. Сторонами крайне редко учитывается, что они при составлении контракта на двух языках имеют возможность прямо оговорить, текст на каком языке при расхождении будет признаваться приоритетным.
При формулировании условия об обстоятельствах, освобождающих от ответственности (так называемых "форс-мажорных оговорок"), нередко не учитывались последствия той или иной формулировки, что приводило к снижению или повышению имущественной ответственности соответствующей стороны контракта. Например, при включении в контракт оговорки, предусматривающей конкретный перечень обстоятельств, наступление которых освобождает от ответственности при нарушении обязательства, арбитраж принимал решения о взыскании со стороны убытков, явившихся следствием обстоятельств, находившихся вне ее контроля, если они не были предусмотрены перечнем, содержавшимся в контракте.
Нередко при включении в контракт условия о расчетах по аккредитиву со ссылкой на Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (документ N 500 МТП - далее "UCP") <*> не учитывалось, что большая часть положений UCP носит диспозитивный характер и будет применяться банком во всем, что не предусмотрено аккредитивом, без учета условий контракта, даже когда в аккредитиве имеется ссылка на контракт. Соответственно в контракте следует четко обуславливать требования к аккредитиву, в частности в отношении подлежащих представлению документов для платежа и сроков их представления после отгрузки товара. Необходимо также производить тщательный контроль за соответствием открытого аккредитива условиям контракта и не допускать отгрузки товаров при экспорте до устранения обнаруженных в аккредитиве несоответствий, имея в виду, что банк, как отмечалось выше, при приеме документов к оплате будет строго руководствоваться условиями аккредитива и положениями UCP во всем, что не предусмотрено аккредитивом. Согласно UCP (ст. 20) <**> в аккредитиве не должны употребляться для характеристики лица, выставившего документы, которые подлежат представлению для оплаты по аккредитиву, такие неопределенные термины, как "первоклассный", "хорошо известный", "квалифицированный", "независимый", "официальный", "компетентный" или "местный". Если такие термины включены в аккредитив, банки будут принимать соответствующий документ таким, как он представлен, при условии, что он по внешним признакам соответствует другим условиям аккредитива и не был выставлен бенефициаром, т.е. лицом, которому или по приказу которого должен быть произведен платеж. Это положение UCP необходимо учитывать как при определении в контракте требований к аккредитиву, так и при контроле за соответствием аккредитива его требованиям.
--------------------------------
<*> С 1 июля 2007 г. вступила в силу новая редакция этого документа, одобренная МТП 25 октября 2006 г., - Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (редакция 2007 года) - документ N 600 МТП (сокращенно - UCP 600). Она имеет отличия от UCP 500, которые необходимо учитывать при заключении контрактов.
<**> Ст. 3 UCP 600.
Имели место и случаи, когда в контракте недостаточно четко формулировалось условие о порядке разрешения споров. Например, в ряде контрактов указывалось, что споры подлежат рассмотрению в арбитраже в Москве, за исключением подсудности общим судам. Эта формулировка, являясь крайне неточной, вызывает большое число вопросов. Во-первых, органы судебной системы Российской Федерации общей юрисдикции (общие суды) до введения в действие нового АПК могли рассматривать любые имущественные споры с участием зарубежных предпринимателей. Поэтому абсурдно употребление выражения "за исключением", означающего при его буквальном толковании, что те споры, которые отнесены к компетенции общих судов, не подлежат передаче в арбитраж. По-видимому, имелось в виду, что исключается передача таких споров в общие суды. Но тогда должно было быть применено выражение "с исключением подсудности общим судам". Во-вторых, при наличии соглашения сторон такие споры могут разрешаться в Москве как постоянно действующим арбитражным судом (например, МКАС) или третейским судом, специально формируемым для рассмотрения конкретного спора (арбитраж "ad hoc"), так и государственным арбитражным судом по разрешению экономических споров (например, Арбитражным судом г. Москвы) <*>. В современных условиях, когда экономические споры между предпринимателями отнесены к компетенции государственных арбитражных судов (с исключением их подсудности государственным судам общей юрисдикции), если стороны контракта договариваются о передаче их споров на разрешение конкретного третейского суда, они могут указать, что исключается подсудность таких споров государственным судам. Следует обратить внимание на то, что в юридической терминологии на иностранных языках термины "арбитраж" и "арбитражный суд" (например, "arbitration" и "arbitration court" в английском языке или "Schiedsgericht" - в немецком языке) означают "третейский суд" и не применимы к российским государственным арбитражным судам. Встречались случаи, когда в контракты включалась арбитражная оговорка, содержащая неточное наименование третейского суда или третейского суда, которого вообще не существует. Также нередко точно не определялся круг вопросов, по которым третейский суд компетентен разрешать споры сторон. При этом не учитывалось, что в регламентах третейских судов, как правило, содержится текст арбитражной оговорки, рекомендованный для включения в контракты (см., в частности, Регламент МКАС 2005 г.).
--------------------------------
<*> В соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом РФ, введенным в действие с 1 сентября 2002 года (а по отдельным вопросам с иных дат, указанных в Вводном законе к нему, - см. текст Вводного закона в приложении), государственные арбитражные суды при определенных в АПК условиях рассматривают экономические споры с участием иностранных лиц и при отсутствии соглашения сторон об этом (см., в частности, главу 32 АПК). К компетенции государственных арбитражных судов отнесено также рассмотрение заявлений сторон, оспаривающих постановления и решения международного коммерческого арбитража, разрешавшего экономический спор, и ходатайств о выдаче исполнительных листов на основании решений международного коммерческого арбитража, состоявшегося на территории России. АПК (глава 31) возложил на государственные арбитражные суды и рассмотрение ходатайств о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности.
Извлечение из нового АПК, а также некоторые материалы и документы, относящиеся к рассмотрению в государственных арбитражных судах РФ споров в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности с участием иностранных лиц, см. в приложении 4.
Наряду с очень краткими контрактами, содержащими минимум условий (предмет контракта, включающий наименование и количество товара; цена с указанием базиса поставки; требования к качеству; срок поставки; условия платежа), нередко заключаются многостраничные, очень подробные контракты, предусматривающие значительное число дополнительных условий. Заключение кратких контрактов требует от российских предпринимателей четкого представления о том, чем будут восполняться пробелы контракта. Арбитражная практика показывает, что об этом, к сожалению, российские предприниматели редко задумываются. В то же время анализ многостраничных подробных контрактов не всегда приводит к утешительным выводам. Во-первых, часто такие контракты составлены по трафарету, недостаточно учитывающему вид товара, являющегося предметом купли-продажи. Практически одинаковые условия предусматриваются как в отношении всех видов массовых продовольственных и промышленных товаров, так и в отношении машин и оборудования. Во-вторых, контракты примерно одинакового содержания составляются независимо от того, с партнером из какой страны они заключаются, и без учета применимого права. В-третьих, при составлении контрактов относительно редко используются ссылки на принятые в международной торговле стандартные условия купли-продажи и, в частности, на Общие условия поставок, большой опыт в применении которых накоплен внешнеторговыми организациями бывшего Советского Союза. В-четвертых, стремление предусмотреть в контракте условия на все случаи, которые могут возникнуть при его исполнении, осложняет, с одной стороны, переговоры при заключении контракта, а с другой - приводит к отягощению контракта большим числом общих положений, зачастую более точно сформулированных и к большей выгоде для российской стороны в применимых нормах права. К тому же, как показывает практика, все предусмотреть в контракте невозможно.
Нередко допускаются отступления от общепринятых в мировом обороте подходов к оформлению контракта. Во-первых, не всегда заверяются подписями уполномоченных обеих сторон вносимые в отпечатанный текст исправления, дополнения и изменения. Во-вторых, не проставляются визы представителей обеих сторон на всех страницах подписываемого контракта. В практике разрешения споров встречались случаи, когда одна из сторон оспаривала действительность внесенных в текст контракта исправлений, дополнений или изменений, а также при наличии подписей уполномоченных представителей обеих сторон на последней странице контракта представлялись несовпадающие тексты отдельных страниц контракта, которые не визировались представителями сторон.
2. Международные договоры, в которых участвует Россия
Конституция РФ (ч. 4 ст. 15) предусматривает, что составной частью правовой системы нашего государства являются международные договоры Российской Федерации. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Применительно к внешнеэкономическим контрактам важное значение имеют два вида международных договоров. К первому из них относятся договоры, устанавливающие режим торговли в отношениях между двумя государствами или группой государств. Например, договоры о торгово-экономическом сотрудничестве, товарообороте и платежах, платежные соглашения. Договоры второго вида содержат гражданско-правовые правила, регулирующие имущественные отношения, возникающие из внешнеэкономических контрактов.
2.1. При составлении контракта и согласовании его условий с зарубежным партнером прежде всего необходимо проверить, действуют ли в отношениях между Россией и государством, к которому принадлежит зарубежный контрагент, международные договоры первого вида. Правовой режим межгосударственной торговли непосредственно влияет на уровень цен. Межгосударственные договоренности о контингентах взаимопоставляемых товаров создают соответствующие предпосылки для получения лицензий и иных разрешений, если они необходимы, а по вопросам платежей предопределяют контрактные условия о расчетах, в том числе и о валюте платежа.
2.2. В ГК РФ (ст. 7) воспроизведены приведенные выше правила Конституции РФ. Они действуют в отношении всех положений ГК РФ, включенных во все части этого документа (часть первая вступила в силу с 1 января 1995 г., часть вторая - с 1 марта 1996 г. и часть третья - с 1 марта 2002 г. часть четвертая, как указывалось выше, вступает в силу с 1 января 2008 г.). Вопрос о применении к отношениям сторон ранее действовавшего в Российской Федерации законодательства (ГК РСФСР 1964 г., Основы гражданского законодательства 1991 г.) решается в Вводных законах к соответствующим частям ГК РФ.
Россия с 1 сентября 1991 г. является участницей Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980 г.). Поэтому важно определить, будут ли подлежать применению к отношениям по заключаемому контракту положения Венской конвенции. Если государство, в котором находится коммерческое предприятие зарубежного партнера, также участник этой Конвенции, то Венская конвенция, безусловно, применима <*>.
--------------------------------
<*> Издательство "Юридическая литература" опубликовало Комментарий Венской конвенции. См. Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. М., 1994. См., в частности, также: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. М., 2006; он же. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000; Венская конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров. К 10-летию ее применения Россией. М., 2001; Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности / Под ред. А.С. Комарова. М., 2001; Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994.
На 25 февраля 2007 г. в ней участвует 69 государств <*>, в том числе многие торговые партнеры России (в частности, Германия, Китай, Франция, США, Венгрия, Израиль, Италия, Финляндия, Испания, Австрия, Норвегия, Болгария, Чехия, Словакия, Польша, Республика Корея, Румыния, Монголия, Нидерланды, Бельгия, Люксембург, Швейцария, Швеция, Канада, Исландия, Дания, Египет, Сирия, Ирак, Новая Зеландия, Австралия, Гвинея, Сербия, Хорватия, Черногория, быв. Югославская Республика Македония, Словения, Куба, Кипр, Аргентина, Мексика, Эквадор, Чили, Перу, Уругвай, Колумбия, Сингапур, Эстония, Латвия, Литва). Из стран - членов СНГ в Конвенции участвуют наряду с Россией также Украина, Беларусь, Грузия, Кыргызстан, Молдова и Узбекистан. В соответствии с Венской конвенцией контракт, для того чтобы он был признан заключенным, должен содержать минимум условий (стороны, обозначение товара, количество и цену или порядок их определения). При этом, если применимое национальное законодательство признает юридически действительным контракт, заключенный без указания в нем цены, то Венская конвенция допускает заключение контракта без включения в него условия о цене (российское законодательство это допускает). Все другие условия, если они не установлены в контракте, определяются диспозитивными нормами Конвенции <**>. Если российского предпринимателя устраивают соответствующие положения Венской конвенции, нет необходимости тратить усилия на согласование таких условий с зарубежным партнером. В противном случае с ним нужно договариваться о включении в контракт иного условия, избегая тем самым применения диспозитивной нормы Конвенции. Венская конвенция регулирует отношения сторон по контракту международной купли-продажи и в случае, когда коммерческое предприятие зарубежного партнера российского предпринимателя находится в государстве, не участвующем в Конвенции (например, в Великобритании, Японии или Индии), но при условии, что применимым правом к контракту будет являться право государства - участника Конвенции.
--------------------------------
<*> Статус Конвенции см. в приложении 3. Еще для одного государства - Сальвадора Конвенция вступит в силу с 1 декабря 2007 г.
<**> Такие нормы действуют лишь в случае, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
Венская конвенция предоставляет сторонам право исключить ее применение или отступить от любого из ее положений или изменить его действие. Исключение прямо предусмотрено лишь по одному вопросу: сторонам не предоставлено такого права в отношении правила об обязательности соблюдения письменной формы, когда коммерческое предприятие одной из сторон конкретного контракта находится в государстве, сделавшем специальное заявление о том, что его национальное законодательство требует соблюдения письменной формы при заключении контрактов, их изменении или прекращении соглашением сторон. Для российских предпринимателей это положение имеет первостепенное значение, учитывая, что именно таковы требования российского законодательства применительно к внешнеэкономическим сделкам (об этом см. в п. 5 настоящего раздела).
2.3. Международными договорами, регулировавшими отношения по договорам международной купли-продажи, являлись и Общие условия поставок (ОУП) нормативного характера, в которых участвовал бывший Советский Союз. К числу таких ОУП относились ОУП СЭВ 1968/1988 гг., а также двусторонние ОУП СССР - КНР (вступили в силу с 1 июля 1990 г.) и ОУП СССР - КНДР (вступили в силу с 1 января 1982 г.). При расхождении положений этих ОУП и Венской конвенции приоритет отдавался ОУП. Это прямо предусмотрено в ст. 90 Венской конвенции. Что касается Общих условий поставок СЭВ (ОУП СЭВ 1968/1988 гг.), то в отношении контрактов, заключенных после 31 декабря 1990 г., они практически применяются с партнерами из стран, входивших в СЭВ, лишь при наличии на них ссылки в контракте. В отношении ОУП СССР - КНР и ОУП СССР - КНДР спорен вопрос о том, сохраняют ли они нормативный характер. Вместе с тем следует учитывать, что в практике МКАС признается их нормативный характер. Другие Общие условия поставок (ОУП СЭВ - Финляндия 1978 г. и ОУП СССР - СФРЮ 1977 г.), безусловно, носят факультативный характер, т.е. применяются лишь в случаях, когда на них сделана ссылка в контракте. При наличии такой ссылки их положениям также отдается приоритет по отношению к нормам Венской конвенции, что является следствием ее диспозитивного характера.
2.4. Российская Федерация участвует в Соглашении об Общих условиях поставок товаров между организациями государств - участников Содружества Независимых Государств 1992 г. (ОУП СНГ), которое распространяется на отношения по межгосударственным экономическим связям между субъектами хозяйствования (независимо от форм собственности) государств, подписавших его (из стран СНГ его не подписали Азербайджан и Грузия). Коль скоро контракт сторон основан на межгосударственном экономическом соглашении, приоритет этого документа в отношении Венской конвенции 1980 г. бесспорен. Спорным является вопрос о применимости этого документа к отношениям между организациями стран СНГ по контрактам, заключенным вне рамок межгосударственных экономических соглашений.
3. Применимое национальное право
Вопрос о применимом к контракту праве по общему правилу решается соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - путем использования судом или арбитражем соответствующих коллизионных норм, отвечающих на вопрос, правом какой страны регулируются отношения, в которых имеется иностранный элемент (в нашем случае - партнер, коммерческое предприятие которого находится в ином государстве).
Вопрос о применимом национальном праве может возникнуть и в отношении контрактов, регулируемых Венской конвенцией, но лишь в случаях, когда в Конвенции имеется пробел, который нельзя восполнить, руководствуясь общими принципами, на которых она основана.
К числу вопросов, которые вообще не урегулированы или не полностью урегулированы Венской конвенцией и решение которых невозможно путем применения ее общих принципов, относятся, в частности, следующие. Во-первых, применение договорного условия о неустойке. В Венской конвенции вообще отсутствует указание о неустойке и о ее соотношении с убытками. Во-вторых, определение размера процентов годовых и порядка их исчисления при просрочке исполнения денежных обязательств. Само право на получение таких процентов Конвенцией предусмотрено, но размер процентов и порядок их исчисления не определены. В-третьих, действительность договора или его отдельных условий и в этой связи вопросы, связанные с соблюдением предписаний законодательства о форме внешнеэкономической сделки, правоспособности российских и иностранных юридических лиц, представительстве и доверенности. В-четвертых, применение исковой давности.
Согласно Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., участницей которой является Россия, а также Закону РФ "О международном коммерческом арбитраже" от 7 июля 1993 г., вступившему в силу с 14 августа 1993 г., применимое право определяется арбитражем в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой. В силу ст. 166 Основ гражданского законодательства 1991 г. применимым признавалось право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся продавцом в договоре купли-продажи. Это означало, что если спор между сторонами разрешался в государственном или третейском суде в России, то в соответствии с действовавшим законодательством к экспортным контрактам российских предпринимателей (при отсутствии иного соглашения сторон) применимым по общему правилу признавалось российское право, а к импортным - право страны контрагента. В части третьей ГК РФ, введенной в действие с 1 марта 2002 г. и подлежащей применению к контрактам, заключенным после введения ее в действие, предусмотрено (ст. 1211), что при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Таким правом считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.
Применительно к договору купли-продажи такой стороной признается продавец, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. Таким образом, и в силу части третьей ГК РФ по общему правилу применимым к контракту купли-продажи будет признано право страны продавца. Вместе с тем следует учитывать, что суду (в том числе и государственному) предоставлено право с учетом указанных выше критериев, предусмотренных в ГК РФ, признать применимым право не страны продавца, а иного государства.
Необходимо также иметь в виду, что всеобщих коллизионных норм международного частного права не существует. Суд каждого государства ориентируется, как правило, на коллизионные нормы своего права. А они в разных государствах отличаются друг от друга <*>. С точки зрения действующего российского права и права многих других государств для определения применимого права по общему правилу не имеет значения место заключения внешнеторгового контракта купли-продажи. По законодательству места совершения сделки, если иное не предусмотрено соглашением сторон, определяются права и обязанности сторон по сделке во взаимоотношениях между организациями стран СНГ в силу Соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, 20 марта 1992 г.), и Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 22 января 1993 г.). Участниками указанного Соглашения являются 9 государств, а Конвенции - все 12 членов СНГ.
--------------------------------
<*> См.: Международное частное право: иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2000.
Встречающиеся в литературе рекомендации заключать контракты в своей стране, что якобы во всех случаях обеспечит применение отечественного права в отношении деятельности российских судов и арбитражей, устарели, а судов и арбитражей во многих других государствах - вообще являются ошибочными <*>. Из этого вытекает желательность предусматривать в контракте условие о применимом праве. Если не удастся согласовать применение российского права, то целесообразно по крайней мере договориться о праве государства - участника Венской конвенции и при этом европейского континента (например, Германии, Франции или Швейцарии), которое по содержанию и традициям ближе к российскому. Эти соображения вызваны не тем, что отечественное право наилучшим образом защитит интересы российского предпринимателя. Просто о его содержании и практике применения легче и дешевле получить соответствующую информацию.
--------------------------------
<*> Подобные утверждения и рекомендации содержатся в некоторых изданиях. Например, в брошюре: Томсинов В.А. Внешнеторговые сделки: практические рекомендации по составлению контрактов. М., 1994. С. 12 - 13.
Важно учитывать, что при отсутствии соглашения сторон о применимом праве, когда спор разрешается в иностранном государственном или третейском суде, в ряде стран при определении применимого права используется так называемый "гибкий подход", позволяющий суду устанавливать применимое право без обращения к коллизионным нормам на основании критериев, которые суд посчитает подходящими. Использование такого подхода не исключает того, что применимым будет признано право государства, которое обе стороны или одна из них не имела в виду, заключая контракт. Включение в контракт условия о применимом праве позволит исключить использование судом такого подхода.
Оговаривая в контракте условие о применимом праве, необходимо использовать соответствующую терминологию, имея в виду, что термины "право" и "законодательство" не являются синонимами. Использование в контракте термина "законодательство" путем, например, такой формулировки - "отношения сторон по контракту регулируются российским гражданским законодательством" может привести к тому, что будет признано, что стороны исключили применение к их отношениям международных договоров, которые допускают по соглашению сторон их неприменение, например Венской конвенции 1980 г. Подробнее см. п. 4 раздела II настоящей работы.
4. Применимые правила
российского гражданского законодательства
Когда применимо российское гражданское законодательство, используются следующие подходы.
Контракт международной купли-продажи товаров является внешнеэкономической сделкой. Его стороны обычно имеют разную государственную принадлежность (либо их коммерческие предприятия находятся в разных государствах), предметом сделки являются операции по экспорту или импорту товаров (движимых вещей), а в качестве средства платежа используется валюта, которая является иностранной для обеих или по крайней мере для одной из сторон контракта. Поэтому к нему применимы специальные правила, относящиеся к внешнеэкономическим сделкам (например, п. 2 ст. 1209 и п. 3 ст. 162 о форме внешнеэкономической сделки и последствиях ее несоблюдения).
Применение тех или иных норм ГК РФ определяется видовой принадлежностью договора. Обычно по контракту международной купли-продажи товаров продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием <*>.
--------------------------------
<*> Подробнее см.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. М., 2006. С. 44 - 52; его же. Договор купли-продажи // Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности. М., 2001. С. 236 - 240.
Таким образом, этот контракт соответствует признакам договора поставки, предусмотренным ст. 506 ГК РФ. Вместе с тем в контракте международной купли-продажи, подпадающем под сферу действия Венской конвенции, может и отсутствовать условие о сроке передачи товара. В таких случаях в соответствии с Конвенцией срок поставки определяется предписаниями содержащейся в ней диспозитивной нормы (ст. 33). При применении ГК РФ в качестве субсидиарного статута (т.е. для восполнения пробелов, имеющихся в Венской конвенции) возникает вопрос о юридической квалификации такого контракта. Статья 506 ГК РФ, устанавливающая обязательные признаки договора поставки, относит к ним условие о сроке или сроках передачи товара. Поэтому контракт, не предусматривающий передачу товара в обусловленный срок, как будто не может быть признан договором поставки. Однако Постановлением Пленума ВАС РФ от 22.10.97 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" (п. 7) разъяснено, что в таких случаях "срок поставки определяется по правилам, установленным статьей 314 Кодекса (статья 457)". При этом указывается, что такой договор должен признаваться договором поставки, коль скоро не совпадают моменты заключения и исполнения договора <*>. На наш взгляд, в подобных случаях, основываясь на ст. 431 ГК РФ (о толковании договора), следует выяснить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, имея в виду, что от квалификации договора зависит решение вопроса о нормах ГК РФ, применимых при его регулировании.
--------------------------------

<*> См.: Вестник ВАС РФ. 1998. N 3. С. 23. См. также: Витрянский В.В. Договор купли-продажи. С. 115 - 117; Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: БЕК, 1997. С. 72, 73; Гражданское право. В 4 т. Т. 3. Обязательственное право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 304. Сравни: Гражданское право: Учебник. Часть 2. Обязательственное право / Под ред. В.В. Залесского. М.: Восточный экспресс, 1998. С. 63.
При квалификации контракта международной купли-продажи в качестве договора поставки отношения сторон регулируются прежде всего правилами, содержащимися в § 3 "Поставка товаров" гл. 30 разд. IV ГК РФ, а по вопросам, иначе не решенным в этом параграфе, - правилами § 1 "Общие положения о купле-продаже" этой же главы (п. 5 ст. 454) и соответственно подразд. 2 разд. III ГК РФ "Общие положения о договоре". Как указано выше, при его квалификации в качестве договора купли-продажи (а не поставки) к нему применимы общие положения о купле-продаже, содержащиеся в § 1 гл. 30 ГК РФ.
В порядке, предусмотренном законом (п. 3 ст. 420 ГК РФ), к контракту международной купли-продажи товаров применяются и общие положения ГК об обязательствах (подразд. 1 разд. III). Следует также обратить внимание на то, что в ряде правил ГК, содержащихся в § 1 и 3 гл. 30 "Купля-продажа", имеются прямые отсылки к конкретным положениям Общей части обязательственного права (например, п. 1 ст. 457, п. 1 и 3 ст. 485, п. 3 ст. 486, п. 1, 2 и 4 ст. 487, п. 1 ст. 488, п. 1 ст. 523).
Большая часть положений, включенных в § 1 и 3 главы 30 ГК РФ, носит диспозитивный характер: в них прямо указывается или из их содержания ясно видно, что они применяются, если стороны не договорились об ином. Ряд других положений (например, п. 3 ст. 455, п. 2 ст. 461, п. 2 ст. 465) сформулированы в ясно выраженной императивной форме. Существует мнение, что в силу ст. 421 и 422 ГК РФ все его положения, которые ясно не сформулированы в диспозитивной форме, носят императивный характер и в силу этого сторонам не предоставлено право отступать в договоре от таких предписаний. Такой подход неизбежно привел бы к существенному ограничению свободы договора, признаваемой одним из основных начал российского гражданского законодательства (п. 2 ст. 1 ГК РФ). Представляется, что в правоприменительной практике потребуется более дифференцированный подход при определении степени обязательности норм ГК РФ. Применительно к внешнеэкономическим сделкам, учитывая их специфичность, необходимо принимать во внимание также то, что Венская конвенция, являющаяся составной частью российского гражданского права и специально предназначенная для регулирования отношений по договору международной купли-продажи товаров, как указывалось выше, исходит (ст. 6) из принципа практически полной диспозитивности ее норм.
В Общих положениях о купле-продаже (§ 1 гл. 30 ГК РФ) и в регулировании договора поставки (§ 3 гл. 30 ГК РФ) нередко имеются ссылки на обычаи делового оборота или обычно предъявляемые требования (например, п. 2 ст. 459, п. 2 ст. 474, п. 2 ст. 478, п. 2 ст. 484, п. 1 ст. 485, п. 1 ст. 508, абз. 2 п. 1 ст. 510, п. 2 ст. 513, п. 1 ст. 519). Необходимо иметь в виду, что не всегда применительно к таким ссылкам действует общее правило (п. 5 ст. 421), согласно которому при определении условия договора диспозитивная норма закона имеет приоритет перед обычаем делового оборота. Наоборот, из текста некоторых норм прямо следует, что диспозитивная норма ГК РФ подлежит применению лишь в случае, если иное не вытекает из обычаев делового оборота (например, п. 2 ст. 459, п. 1 ст. 508, абз. 2 п. 1 ст. 510). Так же решен этот вопрос и в ряде норм Общей части обязательственного права ГК, применяющихся к договору купли-продажи (см., например, ст. 311, 312, абз. 2 п. 2 ст. 314, ст. 316).
5. Форма контракта
Как отмечалось ранее, в соответствии с ГК РФ (п. 3 ст. 162) внешнеэкономические сделки должны совершаться в простой письменной форме. Ее несоблюдение влечет за собой недействительность сделки. Способы заключения контракта определены п. 2 и 3 ст. 434 ГК. Установлено, что договор в письменной форме может быть заключен как путем составления одного документа, подписанного сторонами, так и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Спорной представляется возможность использования применительно к внешнеэкономическим сделкам п. 3 ст. 434 ГК. Согласно этому пункту письменная форма договора признается соблюденной и в случае, когда лицо, получившее письменную оферту, в установленный для ее акцепта срок совершит действия по выполнению указанных в ней условий (например, отгрузку товаров, уплату соответствующих сумм). Не вызывает сомнений, что ГК не исключает возможности применения этого положения к внешнеэкономическим сделкам. Однако неясно, как в таком случае смогут российские предприятия выполнить действующие в России правила экспортного, валютного и таможенного контроля, предусматривающие обязательность предоставления соответствующих документов.
Обязательность соблюдения письменной формы внешнеэкономических сделок, установленная советским (а ныне российским) законом, обусловила то, что Советский Союз, присоединяясь к Венской конвенции, сделал соответствующее заявление. В силу этого заявления к контрактам, в которых хотя бы одна из сторон имеет свое коммерческое предприятие в России, не применимы положения Конвенции, допускающие, чтобы договор купли-продажи, его изменение или прекращение соглашением сторон либо оферта, акцепт или любое иное выражение намерения совершались не в письменной, а в любой форме. Это заявление сохраняет силу и в отношении Российской Федерации. Согласно ст. 13 Венской конвенции для целей Конвенции "под письменной формой" понимаются также сообщения по телеграфу и телетайпу. Следует иметь в виду, что это указание Конвенции носит характер терминологического пояснения, однако не означает, что его целью является исключить возможность применения иных видов письменных сообщений, направляемых электронной или иной связью (например, факсимильной), позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Для такого подхода имеются два основания. Во-первых, не Конвенцией, а национальным правом определяются требования к письменной форме сделки, когда ее применение обусловлено предписаниями императивных норм национального права, а не соглашением сторон. Во-вторых, использование в ст. 13 Конвенции слова "также" не может свидетельствовать о намерении придать перечню исчерпывающий характер. Выше приводились положения ст. 434 ГК РФ, содержащие определение понятия "письменная форма" в смысле российского законодательства.
Однако, как показывает практика, заключение контракта путем обмена факсами может привести к последующим недоразумениям. Во-первых, эта форма связи не гарантирует того, что полученный по факсу текст полностью соответствует отправленному. В ряде случаев оказывалось, что из-за несовпадения отправленного и полученного по факсу текста предложения и акцепта не совпадало мнение сторон о содержании заключенного ими контракта. Встречались и случаи, когда у сторон оказывался не совпадающий по содержанию единый текст контракта, подписанный обеими сторонами путем обмена факсами. При рассмотрении в МКАС одного из споров ответчик утверждал, что он вообще не направлял истцу предложения по факсу, а оно, по-видимому, исходило от другой организации. Поэтому он считает, что не находится в договорных отношениях с истцом. Учитывая, что факс предназначен в принципе для использования при осуществлении оперативной связи, рекомендуется либо вообще не применять эту форму связи для заключения контрактов, либо при ее использовании обязательно повторять условия предложения и акцепта путем направления другой стороне соответствующего письма, а при оформлении контракта в виде единого документа - путем представления для подписания письменного текста контракта.
В международной торговле в виде единого документа заключаются, как правило, крупные и сложные контракты. В большинстве же случаев контракты оформляются путем обмена предложением (офертой) и его подтверждением (акцептом), направляемыми по почте, телеграфу и телетайпу. Именно этот способ заключения контракта международной купли-продажи товаров предусмотрен Венской конвенцией. Естественно, что при заключении контрактов путем обмена сообщениями по телеграфу или телетайпу невозможно оговаривать многочисленные договорные условия. Обычно оферта и акцепт содержат лишь ограниченный круг конкретных условий (чаще всего наименование товара, количество, требования к качеству, цена и базис поставки, срок поставки, порядок платежей). Но это отнюдь не означает, что нет необходимости в согласовании и ряда других вопросов. Для достижения этой цели могут быть использованы различные средства, широко применяемые в международной торговле и во внутригосударственном обороте за рубежом.
6. Использование Общих условий поставок,
Общих условий купли-продажи и типовых контрактов
Когда в торговле между Россией и государством партнера по контракту применяются Общие условия поставок нормативного характера, в оферте целесообразно оговаривать, что в остальном будут действовать соответствующие Общие условия поставок. Если между Россией и государством партнера применяются Общие условия поставок, носящие факультативный характер, необходимо взвесить, насколько их положения удовлетворяют интересам вашей организации. По общему правилу целесообразно сделать ссылку на них, предусмотрев в оферте исключение их положений, не соответствующих вашим интересам. Такой результат может быть достигнут путем включения в оферту иных конкретных условий, отличающихся от положений Общих условий поставок. При постоянных деловых отношениях с конкретным партнером практикуется согласование с ним Общих условий купли-продажи (соответственно на экспорт или импорт) с тем, чтобы в конкретной оферте ссылаться на них во всем, что не предусмотрено в ее тексте. При выработке текста Общих условий купли-продажи могут быть, в частности, использованы следующие источники. Во-первых, применяемые в практике российских организаций упоминавшиеся выше Общие условия поставок. Содержащиеся в них формулировки апробированы договорной и арбитражной практикой. Во-вторых, типовой контракт международной купли-продажи готовых изделий (предназначенных для перепродажи) <*>, разработанный Международной торговой палатой. Указанный документ исходит из применения к отношениям сторон Венской конвенции 1980 г. и использования базисных условий поставок, основанных на Инкотермс 2000. Содержит он и некоторые положения, выходящие за рамки регулирования Венской конвенции, в частности: по вопросу сохранения права собственности на товар у продавца до полной уплаты покупателем цены; о неустойке при просрочке поставки. В-третьих, разработанные под руководством Европейской экономической комиссии ООН общие условия и типовые контракты для различных видов торговых сделок. Всего их существует более трех десятков <**>. Такие общие условия имеются, например, в отношении экспортных поставок машинного оборудования, купли-продажи потребительских товаров длительного пользования и других металлоизделий серийного производства, купли-продажи пиломатериалов хвойных пород, международной купли-продажи цитрусовых. В-четвертых, широко применяемые в международной торговле типовые контракты, разработанные соответствующими отраслевыми ассоциациями торговцев определенного вида товаров. Такие типовые контракты составлены на каждый отдельный вид товара (зерно, растительные масла, хлопок, натуральный каучук, лесоматериалы, кожсырье, уголь, цветные металлы и др.). В-пятых, документы Международной торговой палаты, носящие рекомендательный характер и обычно применяемые при наличии ссылки на них в контракте. В их число прежде всего входят Международные правила толкования торговых терминов, действующие в настоящее время в редакции 2000 г. (Инкотермс 2000) <***>. В них дается понятие и толкование 13 базисных условий поставок, наиболее часто применяющихся в современной международной торговле (фоб, сиф, каф, фас, франко перевозчик и др.). В Общих условиях купли-продажи целесообразно не воспроизводить текст Инкотермс, а сделать отсылку к нему во всем, что не предусмотрено контрактом и Общими условиями купли-продажи. В отношении Инкотермс 2000 необходимо особо учитывать два момента. Во-первых, часть третья ГК РФ (п. 6 ст. 1211) предусматривает, что, если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами. Во-вторых, Постановлением Правления ТПП РФ от 28.06.2001 N 117-13 (п. 4) Инкотермс 2000 признаны в России торговым обычаем. Из изложенного ясно вытекает, что, когда контракт регулируется российским материальным правом, даже при отсутствии в нем ссылки на Инкотермс 2000 они будут применены при толковании соответствующего базисного условия поставки в той мере, в какой иное прямо не предусмотрено контрактом.
--------------------------------
<*> Текст этого типового контракта опубликован (публикация МТП N 556. М.: Консалтбанкир, 2002). См. его в переводе на русский язык Н.Г. Вилковой в п. 1.3 приложения 1.
<**> Об этих документах см., в частности: Комаров А.С. Типовой контракт: как избежать неопределенности // Деловые связи. 1993. N 5 и 6; 1994. N 1.

<***> Текст Инкотермс 2000 в переводе доктора юрид. наук Н.Г. Вилковой см. в приложении. Комментарий Инкотермс 2000 в ее же переводе см.: Комментарий МТП к Инкотермс 2000. Толкование и практическое применение. Публикация МТП N 620. Серия "Издания Международной торговой палаты" / Пер. с англ. М.: Консалтбанкир, 2001. Н.Г. Вилковой опубликован ряд работ об Инкотермс 2000, представляющих интерес для практических работников. См., в частности: Вилкова Н.Г. Международные правила толкования торговых терминов - Инкотермс 2000 // Государство и право. 2000. N 9; она же. Инкотермс 2000. Новые единообразные международные правила толкования торговых терминов // ЭЖ-Юрист. 2000. N 22. Июнь; она же. Базисные условия договора международной купли-продажи товаров Инкотермс // Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности / Кол. авторов. Отв. ред. А.С. Комаров. ДеКА, 2001. С. 260 - 289; она же. Венская конвенция 1980 г. и документы Международной торговой палаты // Венская конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров. К 10-летию ее применения Россией / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 2001. С. 18 - 22; она же. Торговые обычаи в практике МКАС при ТПП РФ // Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража. М.: Спарк, 2002; она же. Применение Инкотермс в практике МКАС при ТПП РФ // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 1.
Возможна и разработка собственных типовых контрактов, содержащих общие положения, при определении которых целесообразно использовать те же источники, что и при разработке Общих условий купли-продажи. Кроме общих положений типовой контракт обычно предусматривает соответствующие графы, подлежащие заполнению в каждом конкретном случае (предмет контракта, количество, требования к качеству, цена и базис поставки, срок поставки, условия платежа и др.). На собственный типовой контракт, известный партнеру, можно ссылаться и в направляемой ему оферте, указав, что в остальном будут применяться условия такого-то типового контракта.
7. Что целесообразно учитывать при составлении
Общих условий купли-продажи и разработке типовых контрактов
7.1. Существуют определенные ограничения в отношении включения в эти документы условий, нарушающих баланс интересов сторон, т.е. предусматривающих односторонние выгоды в свою пользу.
Во-первых, явные нарушения баланса интересов сторон будут легко замечены партнером, затруднят переговоры с ним и могут привести к снижению цены на экспортные или повышению цены на импортные товары, поскольку, соглашаясь на принятие такого условия, партнер постарается получить компенсацию за него в цене. Между тем возможность использовать такие условия (например, несоразмерно высокий размер санкций за нарушение обязанностей) представится далеко не всегда. Компенсацию же придется платить независимо от того, наступят ли обстоятельства, позволяющие реализовать эти условия. Во-вторых, при включении в контракт так называемых "малозаметных для партнера преимуществ" следует учитывать, что Венская конвенция (ст. 7) исходит из принципа соблюдения добросовестности в международной торговле, т.е. из учета в контрактах общепринятой коммерческой практики. Статья 8 Венской конвенции, устанавливающая порядок толкования волеизъявления сторон, предусматривает, что оно толкуется в соответствии с намерениями стороны, если другая сторона знала или не могла не знать, каково было это намерение. В противном же случае принимается во внимание понимание разумного лица, действующего в том же качестве, что и другая сторона при аналогичных обстоятельствах. ГК РФ (ст. 431) также исходит из необходимости выяснения действительной общей воли сторон с учетом цели договора. В-третьих, в законодательстве ряда стран (например, Великобритании, Германии, Швеции) действуют специальные правила, регулирующие содержание типовых договоров <*>, <**>. И хотя они имеют своей целью защиту интересов потребителей по договорам, предусматривающим операции на внутреннем рынке, не исключено применение судами по аналогии содержащихся в них принципов и по отношению к внешнеэкономической сделке. В ГК РФ (ст. 428) применительно к договору присоединения, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом, предусмотрены меры защиты для присоединившейся стороны. Она вправе потребовать изменения или расторжения договора, если такой договор лишает ее прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора. И хотя, согласно п. 3 этой статьи, права присоединившейся стороны, заключившей договор в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, существенно ограничены (ее иск об изменении или расторжении договора не подлежит удовлетворению, если она знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор), все же нельзя не учитывать принципиального подхода закона к явно несправедливым условиям договора.
--------------------------------
<*> См. Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран. Сборник нормативных актов: Обязательственное право. М., 1989. В этой книге опубликован, в частности, Закон Великобритании о недобросовестных условиях договора 1977 г.
<**> Ранее общие условия сделок регулировались Законом ФРГ от 9 декабря 1976 г. По состоянию на 17 декабря 1997 г. этот Закон был опубликован на русском языке в кн.: Германское право. Часть 1. М., 1999. В настоящее время они регулируются в Гражданском уложении Германии (305 - 310). Опубликованное на русском языке Гражданское уложение Германии (М.: Волтерс Клувер, 2004) включает изменения и дополнения по состоянию на 21 декабря 2003 г.
Следует отметить, что в примечании к части Гражданского уложения Германии, посвященной определению обязательств по сделке с использованием общих условий сделок, указано, что настоящая часть обеспечивает реализацию Директивы 93/13/EWG Европейского Парламента и Союза от 5 апреля 1993 г. "О недозволенных оговорках в потребительских договорах".
Необходимо также учитывать, что Принципы УНИДРУА (о них см. в п. 8 настоящего раздела) предусматривают специальные меры защиты для случаев, когда в стандартные условия включено положение, которое имеет такой характер, что другая сторона не могла бы разумно его ожидать (ст. 2.20 Принципов УНИДРУА 1994 г. и ст. 2.1.20 Принципов УНИДРУА 2004 г.).
7.2. Не могут совпадать по содержанию Общие условия купли-продажи или типовые контракты, предназначенные для торговли разными группами товаров и осуществления операций неодинакового характера (экспортных или импортных), подчиненные праву разных государств. При их разработке необходим дифференцированный подход. В силу товарной специфики раздельно для экспортных и импортных операций применяются Общие условия купли-продажи и типовые контракты, имеющие известные отличия, в частности, по таким группам товаров, как: сырьевые, серийные машины производственного назначения (включая средние и малые установки, станки); предметы точной механики, измерительные приборы, оптические изделия и инструменты; комплектное оборудование; потребительские товары машинотехнического характера (включая товары длительного пользования); готовые изделия не машинотехнического характера (включая товары длительного пользования); продовольственные товары, продукция сельскохозяйственного производства. Вместе с тем существует ряд условий общего характера, которые, без всякого сомнения, должны присутствовать в любых Общих условиях купли-продажи (типовых контрактах) и могут совпадать по содержанию независимо от вида товара и применимого к контракту права. К ним, в частности, относятся условия о порядке разрешения споров (арбитражная оговорка), внесении в контракт изменений и дополнений, передаче прав и обязанностей по контракту.
При разработке текста Общих условий купли-продажи с определенным партнером следует исходить из ясного представления о том, право какого государства будет применено к контрактам, заключенным со ссылкой на эти Общие условия купли-продажи, и каково его содержание. В современных условиях оптимальным представляется обеспечение применения Венской конвенции. Но при этом нельзя забывать, что в ней имеются пробелы, которые будут восполняться на основании норм национального законодательства (в частности, по таким вопросам, как возможность взыскания штрафа, соотношение штрафа и возмещения убытков, размер процентов при просрочке уплаты цены или иной суммы). При разработке типового контракта, рассчитанного на применение с разными партнерами, коммерческие предприятия которых находятся в одном определенном государстве, может быть использован такой же подход.
Когда же типовой контракт предназначен для сделок с партнерами из разных государств, то при определении его условий целесообразно также учитывать упомянутые выше Общие условия и типовые контракты, разработанные под руководством Европейской экономической комиссии ООН. Наличие типового контракта предполагает разработку вариантов его отдельных условий, которые могут быть использованы при ведении переговоров, если для партнера окажутся неприемлемыми соответствующие условия типового контракта.
8. Принципы международных коммерческих договоров
Квалифицированному подходу российских предпринимателей к определению условий конкретного контракта, а также при составлении типовых контрактов и Общих условий купли-продажи будет способствовать изучение документа, разработанного при участии российских специалистов Международным институтом по унификации частного права в Риме (сокращенно называемого "УНИДРУА"). Этот документ, именуемый "Принципы международных коммерческих договоров" ("Principles of International Commercial Contracts"), опубликован в 1994 г. на английском языке <*>. В 2004 году принята новая редакция этого документа, названная "Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004", содержащая ряд новых положений <**>.
--------------------------------
<*> Его текст на русском языке в переводе доктора юридических наук профессора Комарова А.С., являющегося членом Административного совета УНИДРУА, приводился в приложении к 4-му изданию настоящей работы. Текст Принципов УНИДРУА 1994 г. с комментариями см.: Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 1996. В 2003 году издательством "Международные отношения" была переиздана эта работа.
<**> Текст Принципов УНИДРУА 2004 г. приведен в приложении к настоящей работе с согласия А.С. Комарова, осуществившего его перевод с английского языка. Этот текст с комментариями в переводе с английского языка А.С. Комарова издан издательством "Статут" в 2006 г.
Принципы УНИДРУА 2004 г. включают, в частности, общие положения, положения, относящиеся к заключению контракта, его действительности, толкованию, исполнению. Выделены, например, такие важные вопросы, как права стороны, в отношении которой не исполнено обязательство, прекращение контракта, убытки и порядок их возмещения, представительство, зачет, уступка, перевод обязательств, передача договоров, исковая давность, договоры в пользу третьего лица.
К общим положениям относятся:
(1) свобода сторон вступать в договор и определять его условия;
(2) необязательность письменной формы заключения договора и возможность доказывания факта его заключения любым способом, включая свидетельские показания;
(3) обязательность договора и возможность его изменения или прекращения только в соответствии с его условиями или по соглашению сторон;
(4) приоритет императивных норм применимого права (национального, международного, наднационального) перед положениями Принципов;
(5) право сторон, кроме прямо оговоренных в Принципах случаев, исключить применение Принципов, отступить от любых их положений или изменить их действие;
(6) учет при толковании Принципов их международного характера и их целей, включая достижение единообразия в применении;
(7) решение вопросов, прямо не разрешенных в Принципах, в той мере, в какой это возможно, в соответствии с выраженными в них общими принципами;
(8) обязательность для сторон действовать добросовестно и в соответствии со стандартами честной деловой практики в международной торговле;
(9) связанность сторон любым обычаем, относительно которого они договорились, и любой практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях, а также и любым обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается сторонами в международном обороте в соответствующей области торговли, за исключением случаев, когда применение такого обычая было бы неразумным;
(10) порядок извещения сторонами друг друга, когда такие извещения требуются;
(11) определения;
(12) исчисление сроков, устанавливаемых сторонами.
Согласно указаниям, содержащимся в Принципах, для их применения к конкретному контракту необходимо соглашение об этом его сторон. Основанием для применения Принципов может служить и соглашение сторон о регулировании их контракта "общими принципами права" ("General principles of Law"), торговым правом ("lex mercatoria") или включение в контракт подобных выражений (например, как указано в комментарии к Принципам, ссылка в контракте на "обычаи и обыкновения международной торговли" ("usages and customs of international trade")). Предусмотрено применение Принципов и в некоторых других случаях (при невозможности установления соответствующей нормы применимого права; для толкования и восполнения пробелов международных унифицированных правовых документов; в качестве модели для разработчиков национальных и международных нормативных актов). Практика последнего времени, в частности и при разрешении споров в МКАС, дает основания для заключения, что Принципы приобретают характер международного торгового обычая, используемого и при отсутствии соглашения сторон о его применении. В российской юридической литературе последнего времени значению и характеристике Принципов был посвящен ряд работ А.С. Комарова <*>. Рассматривались они и в работах ряда других авторов <**>.
--------------------------------
<*> См., в частности: Комаров А.С. Принципы УНИДРУА как источник регулирования международных коммерческих договоров // ЭЖ-Юрист. 2001. N 4. Февраль; он же. Венская конвенция 1980 г. и Принципы УНИДРУА // Венская конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров. К 10-летию ее применения Россией / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 2001. С. 9 - 13; он же. Правовое регулирование внешнеэкономических операций и унификация права международной торговли // Внешняя торговля на рубеже веков. М.: Экономика, 2001. С. 381 - 400; он же. Международная унификация правового регулирования внешнеэкономической деятельности // Законодательство. 1999. N 12; он же. Прогрессивное развитие унификации правовых норм в международных коммерческих сделках (вступит. ст.) // Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004. М.: Статут, 2006. С. III - XX; он же. Восполнение пробелов Венской конвенции при разрешении споров // Международный коммерческий арбитраж. 2006. N 3.
<**> См., например: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2004. С. 205 - 214; Бахин С.В. Субправо (международные своды унифицированного контрактного права). СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. С. 125 - 187.
При разработке Принципов учитывались нормы Венской конвенции: ряд их положений текстуально совпадает с соответствующими нормами Конвенции. Вместе с тем Принципы содержат и положения по ряду вопросов, которые были предметом обсуждения при разработке Венской конвенции, но не нашли в ней отражения. Целесообразно, в частности, обратить внимание на некоторые положения Принципов, которые исходят из необходимости соблюдения добросовестности и честной деловой практики.
Согласно Принципам сторона свободна проводить переговоры и не несет ответственности за недостижение согласия. Однако сторона, которая ведет или прерывает переговоры недобросовестно, является ответственной за потери, причиненные другой стороне. При этом недобросовестным, в частности, является вступление стороной в переговоры или их продолжение при отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной (ст. 2.1.15).
Если информация передается одной стороной в качестве конфиденциальной в процессе переговоров, другая сторона обязана не раскрывать эту информацию или не использовать ее ненадлежащим образом для собственных целей, независимо от того, заключен ли впоследствии контракт. В надлежащих случаях средства правовой защиты при нарушении этой обязанности могут включать компенсацию, основанную на выгоде, полученной другой стороной (ст. 2.1.16).
Условие, включенное в число стандартных, и которое имеет такой характер, что другая сторона не могла бы разумно ожидать его включения, является недействительным, если только это условие не было явно принято этой стороной (ст. 2.1.20).
Сторона может отказаться от договора, если он был заключен в результате обманных заявлений другой стороны, включая язык выражения или образ действия, или в результате недобросовестного сокрытия фактов, которые в соответствии с разумными коммерческими стандартами честной деловой практики должны были быть сообщены этой стороной (ст. 3.8).
Стороне предоставлено право отказаться от договора или отдельного его условия, если в момент заключения договор или какое-либо его условие неоправданно создавало чрезмерное преимущество для другой стороны (ст. 3.10).
Если обман, угроза, существенное неравновесие или заблуждение стороны вызвано третьим лицом, за которое отвечает другая сторона, или это третье лицо знает об этом или должно было знать, от договора можно отказаться на тех же условиях, как если бы соответствующее поведение или информация принадлежала самой стороне (п. 1 ст. 3.11).
Если условия договора, выдвинутые одной стороной, являются неясными, то предпочтение отдается толкованию, которое противоположно интересам этой стороны (ст. 4.6). Оговорка, которая ограничивает, или исключает ответственность одной стороны за неисполнение, или допускает, чтобы одна сторона произвела исполнение, существенно отличающееся от того, что другая сторона разумно ожидала, не может быть использована, если ее использование привело бы к явной несправедливости, принимая во внимание цели договора (ст. 7.1.6).
Практический интерес представляют и многие другие положения Принципов. Из них необходимо, в частности, выделить относящиеся к очередности распределения платежей, когда должник имеет несколько денежных обязательств в отношении одного кредитора (ст. 6.1.12), и очередности исполнения неденежных обязательств (ст. 6.1.13), валюте платежа (ст. 6.1.9), обращению за государственным разрешением (ст. 6.1.14 - 6.1.17), существенным затруднениям в исполнении договора (ст. 6.2.1 - 6.2.3), убыткам (ст. 7.4.1 - 7.4.13). Принципы исходят из права потерпевшей стороны на полную компенсацию понесенного ею ущерба, в том числе и нематериального характера, например вреда здоровью или морального ущерба (ст. 7.4.2). Компенсация включает и будущий ущерб, который установлен с разумной степенью достоверности, включая утрату благоприятной возможности, пропорционально вероятности ее возникновения (ст. 7.4.3). Как и Венская конвенция (ст. 74), Принципы исходят из ответственности неисполнившей стороны только за тот ущерб, который она предвидела или могла разумно предвидеть в момент заключения договора как вероятное последствие его неисполнения (ст. 7.4.4). При выплате возмещения по частям убытки могут быть индексированы (ст. 7.4.11). Убытки должны быть исчислены либо в валюте, в которой было выражено денежное обязательство, либо в валюте, в которой был нанесен ущерб, в зависимости от того, что является более соответствующим обстоятельствам (ст. 7.4.12). Если договор предусматривает, что неисполнившая сторона должна уплатить установленную сумму потерпевшей стороне за допущенное нарушение, потерпевшая сторона имеет право на эту сумму, независимо от размера понесенного ею действительного ущерба. Однако независимо от какого-либо соглашения об ином установленная сумма может быть уменьшена до разумных пределов, если она чрезмерно велика с учетом возникшего от неисполнения ущерба и других обстоятельств (ст. 7.4.13).
С учетом встречающихся в практике вопросов о реализации положений, относящихся к процентам годовых при неплатеже, приведем для ориентировки соответствующие положения Принципов (ст. 7.4.9).
(1) Если сторона не уплачивает денежную сумму при наступлении срока платежа, потерпевшая сторона имеет право на проценты годовых на эту сумму с момента наступления срока платежа до момента уплаты независимо от того, освобождается ли сторона от ответственности за неплатеж.
(2) Размер процентов годовых должен составлять среднюю банковскую ставку по краткосрочному кредитованию первоклассных заемщиков, превалирующую в отношении валюты платежа в месте платежа, либо если такая ставка отсутствует в этом месте, то такую же ставку в государстве валюты платежа. При отсутствии такой ставки в любом из этих мест в качестве ставки процентов годовых должна применяться соответствующая ставка, установленная законом государства валюты платежа.
(3) Потерпевшая сторона имеет право на возмещение дополнительных убытков, если неплатеж причинил ей больший ущерб.
Согласно ст. 7.4.10 Принципов в случаях, когда не согласовано иное, проценты годовых на сумму убытков, выплачиваемых за неисполнение неденежного обязательства, исчисляются с момента, когда произошло неисполнение.
"Письменная форма", согласно Принципам, означает любой вид сообщения, который сохраняет запись информации, содержащейся в нем, и способный быть воспроизведенным в осязаемом виде (ст. 1.11).
"Заблуждением" признается ошибочное предположение, относящееся к фактам или правовым нормам, существующим в момент заключения договора (ст. 3.4). Право на отказ от договора в силу заблуждения (п. 1 ст. 3.5) предоставлено стороне лишь в случае, если в момент заключения договора заблуждение было настолько значительным, что разумное лицо в такой же ситуации, что и заблуждавшаяся сторона, заключило бы договор на существенно иных условиях или не заключило бы его вообще, если бы было известно положение вещей, и
а) другая сторона также заблуждалась либо знала или должна была знать о заблуждении, и оставление заблуждавшейся стороны в таком состоянии противоречило бы разумным коммерческим стандартам честной деловой практики или
б) другая сторона в момент отказа от договора не действовала разумно, полагаясь на договор.
Однако (п. 2 ст. 3.5) сторона не может отказаться от договора, если:
а) заблуждение возникло в результате ее грубой небрежности
или
б) заблуждение относится к вопросу, в отношении которого заблуждавшейся стороной был принят риск заблуждения, или, с учетом конкретных обстоятельств, риск должен быть возложен на нее.
Важное практическое значение имеет положение Принципов УНИДРУА 2004 г. (ст. 2.1.17) о так называемой оговорке о поглощении (merger) <1>. Оно предусматривает, что договор в письменной форме, содержащий оговорку о том, что договор полностью охватывает условия, согласованные сторонами, не может быть оспорен или дополнен представлением предшествующих заявлений или соглашений, тем не менее не исключает возможность использования таких заявлений или соглашений для толкования письменного договора. Из этого следует, что при неясности договорного условия для выяснения его содержания (несмотря на оговорку о поглощении <2>) допустимо обращение к предшествующей переписке сторон. В этой связи необходимо отметить, что аналогичные по содержанию положения содержатся в ОУП СЭВ - Финляндия 1978 г. (п. 2.4.2) <3> и в ОУП СССР - КНР 1990 г. (п. 3 § 53) <4>.
--------------------------------
<1> В Принципах УНИДРУА 1994 г. это положение содержалось в ст. 2.17.
<2> В контрактах международной купли-продажи она обычно формулируется следующим образом: с подписанием настоящего контракта все предшествующие переговоры и переписка теряют силу.
<3> См. в приложении к настоящей работе.
<4> См. в приложении к настоящей работе.
Когда в контракте имеется ссылка на Принципы УНИДРУА, их содержание становится частью контракта, что не исключает применения по вопросам, в них не урегулированным или урегулированным императивными нормами соответствующего национального законодательства, норм национального законодательства, предусмотренного соглашением сторон или определенного судом.
Не сложилось единообразного подхода в практике МКАС и зарубежных третейских судов к применению Принципов УНИДРУА, когда в контракте сторон отсутствует ссылка на них. В ряде решений МКАС положения Принципов УНИДРУА были применены в качестве критерия, свидетельствующего о существующей международной практике делового оборота <1>. В двух решениях (от 27.07.99 по делу N 302/1996 <2> и от 06.09.02 по делу N 217/2001 <3>) использованы их положения с учетом того, как отмечено в этих решениях, что Принципы УНИДРУА приобретают статус (характер) торговых обычаев, широко применяющихся в международном коммерческом обороте. При разрешении одного из споров (дело N 243/1998, решение от 28.05.99) <4> МКАС при отсутствии соглашения сторон о применимом праве, признав в качестве такового бельгийское, отклонил ходатайство ответчика о снижении размера договорного штрафа, ссылавшегося на Принципы УНИДРУА, указав, что Принципы УНИДРУА применяются лишь по соглашению сторон. Аналогичный подход был выражен и в решении от 12.11.04 по делу N 174/2003 <5>. Следует заметить, что в практике МКАС встречались случаи, когда Принципы УНИДРУА применялись по соглашению сторон <6> либо когда соглашение сторон предусматривало применение общих принципов lex mercatoria <7>.
--------------------------------
<1> См., например, решения: от 05.06.97 по делу N 229/1996, от 02.09.97 по делу N 255/1996 (Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 209 - 211, 219 - 223), от 16.04.99 по делу N 152/1998 (Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 79 - 81), от 25.01.01 по делу N 88/2000 (Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 45 - 50), от 04.04.03 по делу N 134/2002 и от 06.06.03 по делу N 97/2002 (Практика МКАС... за 2003 г. С. 66 - 73, 111 - 118), от 19.05.04 по делу N 100/2002 (Практика МКАС... за 2004 г. С. 162 - 169).
<2> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 141 - 147.
<3> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 408 - 420.
<4> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 99 - 102.
<5> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 99 - 102.
<6> См. решение от 20.01.97 по делу N 116/1996 (Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 151 - 152).
<7> См.: Вестник ВАС РФ. 2002. N 11. С. 124 - 127.
Анализ опубликованных решений Международного арбитражного суда при Международной торговой палате <*> показывает, что и в зарубежных третейских судах по вопросу применения Принципов УНИДРУА не сложилось единого подхода. Так, в решении от ноября 1996 г. Принципы УНИДРУА применены в качестве общепризнанных принципов международной торговли наряду с Венской конвенцией 1980 г. В решении от марта 1998 г. указано, что обращение к Принципам УНИДРУА носит информативный характер; при этом отмечено, что они являются общепризнанным отражением всемирного консенсуса по большинству основополагающих вопросов договорного права. В решении от декабря 1997 г. сделан вывод, что положения Венской конвенции 1980 г. и ее основные принципы, содержащиеся в Принципах УНИДРУА, являются наиболее подходящими для разрешения данного спора. Соответственно в решении приведены конкретные нормы Конвенции и положения Принципов УНИДРУА. В то же время в решении от сентября 1998 г. отмечено, что Принципы УНИДРУА не являются нормативным актом, который может рассматриваться в качестве применимого наднационального права, заменяющего национальное право. Указывается, что они безусловно могут использоваться для ссылок на них сторонами. При наличии таких ссылок они подлежат использованию "для подтверждения существования особых торговых обычаев". Более подробная информация о практике применения Принципов УНИДРУА Международным арбитражным судом при Международной торговой палате, а также в других зарубежных третейских судах приведена в книге Н.Г. Вилковой <**>.
--------------------------------
<*> См.: Третейский суд. 2002. N 3/4. С. 141 - 158.
<**> См.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М.: Статут, 2004. С. 212 - 214.
Хотя явно намечается тенденция к применению Принципов УНИДРУА и при отсутствии соглашения сторон договора об этом, существующая практика дает основания для того, чтобы при заключении контрактов во избежание возможных недоразумений оговаривать в них, если таково намерение сторон, применение к их отношениям Принципов УНИДРУА.
9. Проявляйте осторожность,
используя рекомендации, публикуемые в печати
В последнее время появилось немало публикаций о составлении внешнеторговых контрактов купли-продажи. Наряду с полезной информацией в них нередко содержатся универсальные рекомендации, которые с точки зрения авторов пригодны для использования при составлении любых контрактов, независимо от вида товаров, характера внешнеторговых операций (экспорт или импорт), применимого национального права. В ряде случаев авторы пользуются устаревшими сведениями о действующем в России и за рубежом законодательстве и о документах, применяемых в международной торговле. Не учитываются или не полностью учитываются и международные договоры, в которых участвует Россия. Забывается, что в современной международной торговле контракты зачастую заключаются путем обмена письмами, телексами, телеграммами. Не всегда принимается во внимание, что при определении подходов к ведению переговоров и составлению контрактов необходимо руководствоваться общепринятым правилом о соблюдении добросовестности в международной торговле. Чтобы не допустить серьезных ошибок при составлении контракта, целесообразно проявлять осторожность в использовании подобных публикаций. Примерами таких публикаций могут, в частности, служить: уже упоминавшаяся брошюра В.А. Томсинова <*>; справочно-информационный сборник "Внешнеторговый контракт от А до Я. Практика подготовки и заключения", подготовленный А.Ю. Плотниковым <**>; некоторые работы, приведенные в разделе II настоящей книги, например, по вопросам исковой давности. Приведенные в работе А.Ю. Плотникова так называемые "типовые контракты" содержат значительное число неточностей, в частности в формулировках арбитражных оговорок <***>, расхождения в текстах контрактов, составленных на двух языках. Далеко не все рекомендации автора работы соответствуют современным требованиям и в должной мере учитывают нормы действующего права.
--------------------------------
<*> См. Томсинов В.А. Внешнеторговые сделки: практические рекомендации по составлению контрактов. 1994.
<**> См. Плотников А.Ю. Внешнеторговый контракт от А до Я. Практика подготовки и заключения. М.: Приор, 1999.
<***> См. по этому вопросу: Костин А. Еще раз о том, как правильно составлять внешнеторговый контракт // ЭЖ-Юрист. 2001. N 4. Февраль. С. 10.
Раздел II. ИЗ ПРАКТИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО КОММЕРЧЕСКОГО
АРБИТРАЖНОГО СУДА ПРИ ТОРГОВО-ПРОМЫШЛЕННОЙ ПАЛАТЕ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
В данном разделе рассматриваются некоторые вопросы, встретившиеся в практике МКАС при разрешении конкретных споров <*>.
--------------------------------

<*> Информацию о практике разрешения споров в МКАС см., в частности: Практика Международного коммерческого арбитражного суда...; Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг.; Арбитражная практика... за 1998 г.; Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг.; Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг.; Практика МКАС... за 2003 г.; Практика МКАС... за 2004 г.; Практика МКАС... за 2005 г.; Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2000; он же. Исковая давность в международном коммерческом обороте: практика применения. М.: Статут, 1999; он же. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. 3-е изд., испр. и доп. М.: Статут, 2006; Кабатов В.А. Применимое право при разрешении споров в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ // Хозяйство и право. 1998. N 5 и 6; Розенберг М.Г. Из практики Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ // Хозяйство и право. 2002. N 1; он же. Актуальные вопросы практики разрешения споров в Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП РФ // Хозяйство и право. 2003. N 12; он же. Сфера действия Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров и соглашение сторон договора о применимом праве (из практики МКАС) // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 1; он же. Обзор практики разрешения споров в Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП РФ // Хозяйство и право. 2004. N 8; он же. Практика разрешения споров в Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП РФ // Хозяйство и право. 2005. N 6; он же. К вопросу о зачете встречных требований по внешнеторговым контрактам // Хозяйство и право. 2005. N 10; он же. Практика МКАС при ТПП РФ по вопросам применения Венской конвенции // Международный коммерческий арбитраж. 2006. N 3; Розенберг М.Г., Комаров А.С. ГК РФ в практике МКАС // ЭЖ-Юрист. 2004. N 46; Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте (2-й завод). М.: Статут, 2004; она же. Гражданский кодекс РФ и практика Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ // Хозяйство и право. 2003. N 3; она же. Применение Инкотермс в практике МКАС при ТПП РФ // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 1; Зыкин И.С. Основные процессуальные аспекты рассмотрения споров международным коммерческим арбитражем в Российской Федерации // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 4; Комаров А.С. Восполнение пробелов Венской конвенции при разрешении споров // Международный коммерческий арбитраж. 2006. N 3; Зименкова О.Н. Применение положений Венской конвенции об освобождении от ответственности за невыполнение обязательств сторонами договора в практике МКАС при ТПП РФ // Международный коммерческий арбитраж. 2006. N 3; Венская конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров. К 10-летию ее применения Россией. М., 2001. Отдельные решения МКАС в изложении регулярно публикуются в российской правовой газете "ЭЖ-Юрист". Содержание некоторых решений приводилось также в журнале "Третейский суд" и ежегодном выпуске "Комментарий судебно-арбитражной практики", издаваемом Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ и Высшим Арбитражным Судом РФ.
Знакомство с практикой МКАС, по мнению автора, будет способствовать повышению эффективности деятельности российских предпринимателей как при составлении, заключении и исполнении контрактов, так и при разрешении возможных разногласий с иностранными партнерами.
Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации - преемник Арбитражного суда при Торгово-промышленной палате СССР, образованного в 1932 г. и до 1987 г. именовавшегося Внешнеторговая арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате СССР (ранее при Всесоюзной торговой палате) <*>. При Торгово-промышленной палате Российской Федерации он осуществляет свою деятельность в соответствии с Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 20 января 1993 г. <**>
--------------------------------
<*> Информация о практике разрешения споров Арбитражным судом (Внешнеторговой арбитражной комиссией) регулярно публиковалась в течение многих лет Секцией права при ТПП СССР. В 1972 - 1989 гг. были опубликованы 11 сборников. В последнем из них рассматривалась практика 1984 - 1986 гг. Практика по отдельным вопросам освещалась в Сборниках информационных материалов Секции права (1961 - 1973 гг.) и Материалах Секции права (1974 - 1990 гг.), а также в публикациях В.А. Кабатова в журналах "Внешняя торговля" (1978 - 1993 гг.) и "Хозяйство и право" (1994. N 3). См. также: Консультант. 1995. N 3; Хозяйство и право. 1995. N 9; Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 2. М., 1995; Арбитражная практика за 1986 - 1991 гг. М., 1997.
<**> См.: Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. N 5. Ст. 159.
В настоящее время деятельность МКАС регулируется Законом РФ от 7 июля 1993 г. "О международном коммерческом арбитраже" <*>, Положением о МКАС, являющимся приложением к указанному Закону, а также его Регламентом. Регламент Арбитражного суда при Торгово-промышленной палате СССР был утвержден 11 марта 1988 г. Президиумом Торгово-промышленной палаты СССР на основании Указа Президиума Верховного Совета СССР от 14 декабря 1987 г. <**> С 1 мая 1995 г. был введен в действие Регламент, утвержденный 8 декабря 1994 г. Президентом Торгово-промышленной палаты РФ в соответствии с п. 1 Положения о МКАС, а с 1 марта 2006 г. - новый Регламент, утвержденный Торгово-промышленной палатой РФ от 18 октября 2005 г. Новый Регламент МКАС применяется в отношении споров, разбирательство которых начато с указанной даты. В отношении споров, арбитражное разбирательство которых начато до 1 марта 2006 г., применяется Регламент МКАС, утвержденный Приказом ТПП РФ от 8 декабря 1994 г. с изменениями и дополнениями, если стороны арбитражного соглашения не договорились об этом <***>.
--------------------------------
<*> См.: Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. N 32. Ст. 1240.
<**> См.: Ведомости Верховного Совета СССР. 1987. N 50. Ст. 806.
<***> См.: Комаров А.С. Новый Регламент МКАС: по пути интернационализации арбитражного разбирательства // Международный коммерческий арбитраж. 2006. N 2; Бардина М.П. О новом Регламенте Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации // Международное публичное и частное право. 2006. N 2.
Небезынтересны в этой связи некоторые решения МКАС, в которых дается юридическая характеристика этого третейского суда. Так, рассматривая возражения ответчика (итальянской фирмы) в отношении компетенции МКАС разрешить спор по иску, предъявленному российской организацией из контракта, заключенного сторонами в 1990 году (дело N 427/1997, решение от 03.02.2000) <*>, состав Арбитражного суда высказал ряд важных аргументов. Установив, что компетенция МКАС рассматривать данный спор следует из арбитражной оговорки контракта, он не признал обоснованными доводы ответчика по следующим соображениям.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 207 - 212.
Во-первых, ошибочно утверждение ответчика, содержащееся в его отзыве на иск, что Внешнеторговая арбитражная комиссия при ТПП РФ, указанная в § 13 контракта, "является государственным органом, который осуществлял государственные функции, связанные с монополией государства на внешнюю торговлю и планирование".
С момента своего создания в 1932 г. ВТАК являлась третейским (негосударственным) судом для разрешения внешнеэкономических споров. Равным образом ТПП СССР и ТПП РФ никогда не являлись органами государства, будучи общественными организациями.
Во-вторых, Указом Президиума Верховного Совета СССР от 14.12.87 "Об Арбитражном суде при Торгово-промышленной палате СССР" Внешнеторговая арбитражная комиссия при ТПП СССР была переименована (а не прекратила свое существование, как утверждает ответчик) в Арбитражный суд при одноименной палате. Таким образом, на дату заключения контракта (02.06.90) третейский суд, о котором стороны недвусмысленно договорились в арбитражной оговорке, уже назывался Арбитражным судом при ТПП СССР. Согласно Постановлению Верховного Совета РФ от 20.01.93 последний продолжил свою деятельность при ТПП РФ. Наконец, Постановлением Верховного Совета РФ от 07.07.93 "О введении в действие Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" Арбитражный суд при ТПП РФ был переименован в Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ. С учетом изложенного неудивительно, что в п. 4 приложения N 1 к Закону РФ "О международном коммерческом арбитраже" 1993 г. содержится однозначный вывод: "Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ является преемником Арбитражного суда при ТПП СССР, образованного в 1932 г., и, в частности, вправе разрешать споры на основании соглашений сторон о передаче их споров в Арбитражный суд при ТПП СССР". Обзор практики МКАС (см., в частности: Розенберг М.Г. Практика Международного коммерческого арбитражного суда: Научно-практический комментарий. М., 1997; его же. Контракт международной купли-продажи. М., 1996. С. 33) показывает отсутствие примеров, расходящихся с предписаниями Закона.
В-третьих, ошибочно утверждение ответчика о невозможности применения МКАС арбитражной процедуры, предусмотренной контрактом. Напротив, ответчик имел право настаивать на применении предшествующего Регламента Арбитражного суда 1988 г., однако им не воспользовался.
В-четвертых, ссылка в отзыве на иск на отсутствие независимости и нейтралитета арбитров не может быть признана состоятельной, в частности, по той причине, что каких-либо замечаний и отводов по кандидатурам арбитров, принявших участие в разбирательстве, ответчиком не заявлялось. Выбор же арбитража в одной из стран местонахождения контрагентов и использование языка данной страны не может сам по себе рассматриваться как нарушение принципа независимости и беспристрастности, тем более что в заседании принял участие арбитр из Италии, владеющий русским языком, и переводчик.
1. Некоторые процессуальные вопросы
1.1. Общие вопросы компетенции МКАС
МКАС рассматривает споры при наличии письменного соглашения между сторонами о передаче на его разрешение уже возникшего или могущего возникнуть спора или спора, подлежащего его юрисдикции в силу международных договоров. Вопрос о том, относится ли к компетенции МКАС разрешение конкретного спора, рассматривается в каждом деле.
В соответствии с Регламентом МКАС исковое заявление должно, в частности, содержать обоснование компетенции МКАС. В ряде случаев и при наличии такого обоснования, представленного истцом, ответчик оспаривал наличие письменного соглашения о передаче спора на разрешение МКАС. И при отсутствии возражений ответчика, если он не давал объяснений по существу иска и не совершал других процессуальных действий, свидетельствовавших о признании им компетенции МКАС, когда она не предусматривалась в документах, представленных истцом, МКАС тщательно проверял обоснования истца. При рассмотрении этого вопроса МКАС учитывал конкретные обстоятельства соответствующего дела.
Так, при разрешении спора между российской организацией и чешской фирмой (дело N 358/1996, Постановление от 22.01.98) <*> было отмечено, что даже если признать, что контракты со стороны ответчика были подписаны лицом, не имевшим полномочий, то тем не менее их следует признать заключенными, поскольку последующие действия должностных лиц ответчика свидетельствуют об одобрении контрактов. Однако содержащаяся в контрактах арбитражная оговорка о разрешении споров "в ТПП РФ" не позволяет прийти к выводу, что сторонами согласовано разрешение споров в МКАС.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 36 - 37.
При рассмотрении одного из споров (дело N 320/1995, Постановление от 29.05.98) <*> было признано, что между сторонами отсутствует арбитражное соглашение о разрешении спора в МКАС. При этом было учтено, что протокол, подписанный истцом (молдавской организацией) и ответчиком (венгерской фирмой), предусматривал возможность обращения истца в Арбитражный суд без уточнения, что таким судом должен являться МКАС. Разрешая спор между английской фирмой и российской организацией (дело N 195/2000, Постановление от 08.04.2002), МКАС установил, что арбитражная оговорка контракта предусматривает рассмотрение споров тремя арбитрами МКАС при ТПП РФ в Москве в соответствии с Правилами Международной торговой палаты. Учитывая это, МКАС также не признал, что в его компетенцию входит рассмотрение данного спора.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 122 - 123.
В еще одном споре (дело N 249/1997, решение от 02.09.98) <*>, истцом в котором выступала российская организация, а ответчиком - организация из КНДР и государственный орган КНДР, выдавший гарантию исполнения обязательств, МКАС рассмотрел требования истца только в отношении первого ответчика. Было признано, что в компетенцию МКАС не входит разрешение споров истца с гарантом, учитывая, что гарантия является самостоятельным обязательством, обеспечивающим другое обязательство, а между истцом и гарантом не было заключено арбитражное соглашение о рассмотрении в МКАС споров, связанных с гарантией.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 141 - 142.
Само собой разумеется, что включение в контракт арбитражной оговорки, предусматривающей, что "споры и разногласия подлежат рассмотрению в арбитражном порядке независимой арбитражной комиссией, избранной по соглашению сторон, в соответствии с правилами о производстве дел данной комиссии...", для признания того, что таковой является МКАС, требует согласования этого сторонами. Поскольку при такой арбитражной оговорке (дело N 20/1997, Постановление от 22.04.2002) стороны не смогли достичь соглашения, МКАС прекратил производство по иску, предъявленному российской организацией к шведской фирме.
При неточности арбитражной оговорки рассматривались все аспекты, связанные с ее содержанием. Так, в контракте, заключенном 12.02.99 узбекской организацией с латвийской фирмой (дело N 185/2001, решение от 07.05.2002), содержалась следующая арбитражная оговорка: "При недостижении согласия между сторонами путем переговоров спор рассматривается в Московском коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ". Ответчик оспаривал компетенцию МКАС разрешать спор из данного контракта, ссылаясь на то, что в Москве действует несколько третейских судов при двух торгово-промышленных палатах. По его мнению, из арбитражной оговорки контракта не следует, что сторонами избран МКАС и соответственно дело подлежит прекращению. МКАС признал, что разрешение данного спора входит в его компетенцию по следующим мотивам. Исходя из содержания арбитражной оговорки и из совокупности обстоятельств, изученных судом, МКАС полагает, что в намерения сторон со всей очевидностью входило обратиться в случае возникновения спора в постоянно действующий коммерческий арбитражный орган при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, компетентный разрешать споры, вытекающие из подобных договоров, известный обеим сторонам и пользующийся соответствующей репутацией. Указание в арбитражной оговорке "Московский" относится не к наименованию арбитражного суда, а к его местонахождению.
Морская арбитражная комиссия при ТПП РФ согласно Положению о ней, являющемуся приложением к Закону РФ "О международном коммерческом арбитраже", разрешает споры, вытекающие из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающих из торгового мореплавания, в том числе из морского страхования и перестрахования. Договор же сторон в основном предусматривает перестрахование грузов, следующих железнодорожным транспортом, рассмотрение которых не относится к компетенции Морской арбитражной комиссии.
К тому же и страховые случаи, в связи с которыми возник данный спор, имели место во время перевозки грузов железнодорожным транспортом.
Третейский суд для разрешения экономических споров при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, который упомянут в заявлении представителя ответчика, в силу его компетенции, предусмотренной Положением о данном суде, не может рассматривать споры, вытекающие из договорных отношений между сторонами по настоящему делу. Им могут рассматриваться лишь споры между юридическими лицами и гражданами-предпринимателями, зарегистрированными в РФ и других государствах, входящих в Содружество Независимых Государств (СНГ).
Других коммерческих третейских судов (кроме МКАС) при ТПП Российской Федерации не существует. Таким образом, несмотря на то что текст упомянутой арбитражной оговорки содержит некоторые неточности, а также принимая во внимание, что спор сторон относится к предметной юрисдикции МКАС, состав арбитража признал, что в его компетенцию входит разрешение данного спора.
Необходимо иметь в виду, что при определенном условии (участие государств, в которых находится истец и ответчик, в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 года <1>, <2>) даже при неясности из арбитражной оговорки контракта, какой именно третейский суд ими избран, заинтересованные стороны имеют возможность обратиться для его установления с просьбой в предусмотренный Конвенцией орган, который решит этот вопрос. Например, соглашение, заключенное российской и польской организациями 18.11.98, предусматривало разрешение споров в случае, когда ответчиком является российская организация, Арбитражным судом при Торгово-промышленной палате в г. Москве (дело N 11/2001, решение от 29.05.2002) <3>. Известно, что в Москве действуют две торгово-промышленные палаты: Российской Федерации и города Москвы. Истец предъявил иск в МКАС, а ответчик утверждал, что он имел в виду, заключая соглашение, Арбитражный суд при Торгово-промышленной палате г. Москвы. МКАС приостановил производство по делу, разъяснив, что при неясности арбитражной оговорки, содержащейся в соглашении сторон, истец вправе прибегнуть к процедуре, установленной ст. IV Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. Слушание дела было возобновлено лишь после того, как президент Торгово-промышленной палаты РФ, являющийся компетентным органом в силу Конвенции, назначил МКАС в качестве арбитражного органа по разрешению данного спора. В то же время при рассмотрении спора между итальянской фирмой и российской организацией (дело N 58/2003, решение от 30.12.03) <4> были признаны необоснованными возражения ответчика против компетенции МКАС со ссылкой на Европейскую конвенцию о внешнеторговом арбитраже 1961 г. с учетом того, что при неточности, допущенной в формулировке арбитражной оговорки контракта, из нее ясно вытекает, что в качестве органа, компетентного разрешать споры между сторонами, ими избран МКАС при ТПП РФ.
--------------------------------
<1> Текст Конвенции см. в приложении 2, а ее статус в приложении 3.
<2> Когда одно из государств, в котором находится сторона спора, в этой Конвенции не участвует, то она к отношениям сторон не применима. Поэтому, разрешая спор между российской организацией и кипрской фирмой (Республика Кипр в Конвенции не участвует), МКАС в решении от 09.06.04 (см. Практика МКАС... за 2004 г. С. 206 - 230) сослался на положение Конвенции лишь в качестве подтверждения международной практики, соответствующей национальному законодательству России и Республики Кипр о международном коммерческом арбитраже.
<3> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 333 - 348.
<4> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 248 - 256.
Специальному исследованию в каждом случае подвергался вопрос о компетенции МКАС рассматривать спор в отношениях между сторонами из государств, участвующих в международном договоре, устанавливающем обязательную подсудность споров определенным органам. К такого рода международным договорам прежде всего относится Конвенция о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества <1> (Московская арбитражная конвенция 1972 г.). При разрешении многих споров МКАС признавал, что арбитражное соглашение сторон соответствует предписаниям этой Конвенции, и разрешал споры по существу. Например: между румынской и российской организациями (дело N 314/1998, решение от 09.04.99) <2>, между болгарской и российской организациями (дело N 8/1997 - решение от 05.03.98 <3>; дело N 263/1997 - решение от 09.06.98 <4> и дело N 131/2004 - решение от 02.06.05 <5>). В то же время при противоречии арбитражного соглашения сторон требованиям Конвенции МКАС по общему правилу руководствовался предписаниями Конвенции. Так, МКАС не признал, что в его компетенцию входит разрешение спора между российскими и болгарскими организациями (дело N 328/1995, Постановление от 05.11.96 <6> и дело N 109/2001, Постановление от 19.12.2001), между российской и польской организациями (дело N 365/1995, Постановление от 22.11.96) <7>. Однако в отдельных случаях, когда иностранный международный коммерческий арбитражный суд вопреки предписаниям Конвенции отказывался принимать к рассмотрению спор по контракту, предусматривавшему его разрешение в МКАС, МКАС, руководствуясь принципом недопустимости отказа в правосудии, принимал к рассмотрению такие споры. Примерами могут служить иск российской организации к румынской (дело N 283/1996, решение от 26.09.97) <8> и иск российской организации к болгарской (дело N 67/1998, решение от 18.04.2000) <9>.
--------------------------------
<1> Текст Конвенции см. в приложении 2.
<2> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 76 - 78.
<3> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 73 - 75.
<4> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 124 - 126.
<5> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 232 - 236.
<6> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 119 - 120.
<7> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 121 - 123.
<8> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 227 - 228.
<9> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 242 - 244.
Вопрос о применимости Московской арбитражной конвенции 1972 г. к спорам из контрактов, заключенных между организациями стран СНГ, возник при разрешении спора между российской и украинской организациями (решение от 30.05.2001 по делу N 239/2000) <*>. Контракт сторон предусматривал разрешение споров в МКАС, в который и предъявил иск российский истец. Ответчик оспаривал компетенцию МКАС, поскольку Россия и Украина являются правопреемниками прав и обязательств СССР по Московской арбитражной конвенции 1972 г., а она предусматривает разрешение споров в арбитраже при торговой палате в стране ответчика. Соответственно, по утверждению ответчика, арбитражная оговорка контракта должна быть признана недействительной как противоречащая международному договору, в котором участвуют государства, организации которых являются сторонами данного контракта.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 115 - 121.
МКАС признал, что в его компетенцию входит разрешение данного спора, исходя, в частности, из следующих соображений. Во-первых, ответчик не доказал, что Украина является участницей этой Конвенции. Если Россия сделала об этом специальное уведомление депозитарию Конвенции, то, по информации депозитария, такого уведомления от Украины он не получал. Во-вторых, заключенное государствами СНГ (в том числе Россией и Украиной) Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, март 1992 г.) <*>, предусматривает, что такие споры разрешаются в государственных судах (что прямо исключается п. 1 ст. 1 Московской арбитражной конвенции 1972 г.) и, возможно, в третейских судах. Следовательно, указанное Соглашение исключает между организациями стран СНГ применение положений Московской арбитражной конвенции 1972 г. об обязательной подсудности споров арбитражу при торговой палате в стране ответчика. Дополнительно следует заметить, что по меньшей мере спорен вопрос о том, связывала ли бы эта Конвенция Россию и Украину в их отношениях между собой, даже если бы они являлись правопреемниками СССР в отношении нее, учитывая, что Конвенция регулировала отношения между СССР и другими ее участниками, прямо поименованными в ней.
--------------------------------
<*> Текст этого Соглашения см. в приложении N 2.
1.2. МКАС - преемник Арбитражного суда при ТПП СССР (РФ) и ВТАК
МКАС исходит из того, что он вправе разрешать споры на основании соглашения сторон об их передаче во Внешнеторговую арбитражную комиссию при ТПП СССР, Арбитражный суд при ТПП СССР или Арбитражный суд при ТПП РФ. При этом он руководствуется, как отмечалось выше, следующим.
Указом Президиума Верховного Совета СССР от 14 декабря 1987 г. Внешнеторговая арбитражная комиссия при ТПП СССР была переименована в Арбитражный суд при ТПП СССР. Поэтому при решении вопроса, входит ли в компетенцию МКАС разрешение споров на основании соглашений об их передаче во Внешнеторговую арбитражную комиссию при ТПП СССР, необходимо основываться на тех же предписаниях закона, которые действуют в отношении соглашений сторон о передаче их споров на разрешение Арбитражного суда при ТПП СССР. При этом следует обратить внимание на то, что в законе особо подчеркивается, что Арбитражный суд при ТПП СССР был образован в 1932 г., т.е. когда он именовался "Внешнеторговая арбитражная комиссия". Положением о МКАС (п. 4), являющимся, как отмечено выше, приложением к Закону РФ от 7 июля 1993 г. "О международном коммерческом арбитраже", прямо предусмотрено, что МКАС - преемник Арбитражного суда при Торгово-промышленной палате СССР и, в частности, вправе разрешать споры на основании соглашений сторон о передаче их споров в Арбитражный суд при ТПП СССР. Постановлением Верховного Совета РФ от 7 июля 1993 г. "О введении в действие Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" <*> (п. 2) Арбитражный суд при ТПП Российской Федерации переименован в Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ.
--------------------------------
<*> См.: Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. N 32. Ст. 1241.
Когда споры возникали из контрактов, заключенных сторонами до принятия Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже", этот вопрос, естественно, возникал постоянно. Например, в контракте, заключенном 31.08.89 между итальянской фирмой и российской организацией, предусматривалось разрешение споров во Внешнеторговой арбитражной комиссии при ТПП СССР (дело N 343/1996, решение от 08.02.99) <1>; аналогичная арбитражная оговорка содержалась и в контракте, заключенном 02.06.97 между российской организацией и германской фирмой (дело N 136/1998, решение от 27.01.99) <2>. Однако в практике относительно часто встречаются и случаи, когда стороны, заключая контракты через длительное время после изменения названия данного арбитражного суда, продолжают включать в арбитражную оговорку ранее действовавшее наименование МКАС, что вызывало возражения ответчика против компетенции МКАС рассматривать спор. Например, контракт от 19.11.93 между испанской фирмой и российской организацией предусматривал разрешение споров во Внешнеторговой арбитражной комиссии Российской Торгово-промышленной палаты в Москве (дело N 74/2002, решение от 20.11.02) <3>, а контракт от 06.04.95 между кипрской фирмой и российской организацией - в Арбитражном суде при ТПП РФ в г. Москве (дело N 417/1998, решение от 24.01.2000) <4>; такую же арбитражную оговорку содержал контракт, заключенный 29.08.95 между российской организацией и турецкой фирмой (дело N 413/1998, решение от 23.06.99) <5>.
--------------------------------
<1> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 24 - 28.
<2> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 16 - 18.
<3> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 448 - 453.
<4> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 192 - 198.
<5> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 121 - 125.
Во всех приведенных выше случаях МКАС признавал, что в его компетенцию входит разрешение возникших споров.
1.3. Определение компетенции МКАС при несовпадении текстов арбитражной оговорки в контракте, составленном на двух языках
Если в таких случаях в контракте указывалось, что вариант на одном из языков имеет приоритет, МКАС принимал во внимание вариант на том языке, который по соглашению сторон являлся приоритетным. Например, при разрешении спора между финляндской фирмой и российской организацией (дело N 101/1996, Постановление от 27.05.98) <*>, в котором не совпадало мнение сторон о толковании арбитражной оговорки контракта, заключенного на двух языках (русском и английском), МКАС исходил из версии контракта на английском языке. При этом было учтено, что в контракте предусматривалось следующее: в случае расхождения русской и английской версий контракта преобладает последняя. Версия контракта на английском языке предусматривала, что арбитражное разбирательство должно происходить в Москве, России, местом проведения которого (at the location) является Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ. Из этого был сделан вывод, что МКАС определен сторонами лишь в качестве того места, в котором должен рассматриваться спор, но не как институционный третейский суд, рассматривающий спор по своим правилам и процедурам. С учетом этого МКАС не признал, что в его компетенцию входит разрешение этого спора. При разрешении аналогичных споров между фирмами из США и российскими организациями (дело N 15/2003, решение от 30.10.03 <**> и дело N 74/2004, решение от 09.12.04 <***>) МКАС пришел к выводу, что в его компетенцию входит рассмотрение данных споров. Было принято во внимание, что это следовало из текста арбитражной оговорки на английском языке, а контракт устанавливал, как и в описанном выше случае, приоритет английского текста по отношению к русскому тексту.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 117 - 119.
<**> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 227 - 230.
<***> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 339 - 342.
Если же такие расхождения устанавливались в арбитражной оговорке контракта, в котором указывалось, что оба текста имеют одинаковую юридическую силу, в каждом случае вопрос о компетенции МКАС подвергался тщательному анализу с учетом конкретных обстоятельств. Интерес в этом отношении представляет подход МКАС при разрешении спора между российской организацией и канадской фирмой (дело N 217/2001, решение от 06.09.2002) <*>. Контракт сторон от 01.10.98, составленный на русском и английском языках с указанием, что оба текста имеют одинаковую юридическую силу, содержал (п. 4.5) несовпадающие тексты арбитражной оговорки. В тексте на русском языке содержалась оговорка о передаче споров на рассмотрение в Арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ. В тексте же на английском языке предусматривалась передача споров "to the Arbitration court of Russia". МКАС указал, что утверждение ответчика о том, что из текста на английском языке следует, что подразумевалась передача споров в российский государственный арбитражный суд, не может быть признано обоснованным. Отмечено, что общеизвестно, что термин "Arbitration court" в английском языке равнозначен в русском языке термину "третейский суд". Это ясно видно как из соответствующих международных актов и регламентов международных третейских судов, так и из литературных источников. Так, например, Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 г.), в которой участвуют Россия и Канада, применима, как следует из ее текста, только к решениям иностранных третейских судов ("arbitral awards") и неприменима к решениям иностранных государственных судов (решения которых не являются арбитражными). Аналогичен подход и в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ (принят Генеральной Ассамблеей ООН 15 декабря 1976 г.) и Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (1985 г.), на основе которого принято законодательство о международном торговом арбитраже во многих странах, в том числе и англоязычных, в частности в Канаде (на федеральном уровне и уровне законодательных органов всех провинций и территорий), Австралии, в четырех штатах США (Калифорнии, Коннектикуте, Орегоне и Техасе), в Шотландии. На его основе принят соответствующий Закон и в России (в 1993 г.).
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 408 - 420.
Третейский суд Международной торговой палаты в Париже называется по-английски "International Court of Arbitration of the ICC". Аналогичной является терминология, например, Лондонского международного арбитражного суда.
В опубликованном переводе Гражданского кодекса России на английский язык, осуществленном американским юристом Питером Б. Мэгсом при участии российского юриста А.Н. Жильцова (М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1997. С. 150), в отношении государственных арбитражных судов использован термин "Commercial court", а третейских судов - термин "court of private arbitration" <*>. В другом переводе этого же текста, сделанном английским юристом Уильямом Э. Батлером, применительно к третейским судам использован термин "Arbitration court", а к государственным арбитражным судам - "Arbitrazh court" (Summonds and Hill Publishers Ltd. 1998. P. 6). Такая же терминология применена им и в опубликованном русско-английском юридическом словаре (М., 1995. С. 250). В работе Burke McDavid, опубликованной American Bar Association в "Arbitration Alternatives with a Russian Party", проводится четкое различие между разрешением споров в системе российских государственных арбитражных судов, которая названа "system of Russian Arbitrazh Courts", и международным коммерческим арбитражем, в частности МКАС при ТПП РФ, Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты, Международный коммерческий арбитражный суд Международной торговой палаты.
--------------------------------
<*> В переводе ГК РФ этих же авторов, изданном в 2003 году издательством "НОРМА" (с. 27), применительно к третейским судам указано "arbitration tribunal", а в отношении государственных арбитражных судов сохранен термин "commercial court".
Таким образом, и в русском, и в английском тексте арбитражной оговорки договора предусмотрено разрешение споров в третейских судах.
Обращено внимание на то, что ответчик обоснованно отмечает, что в русском тексте арбитражной оговорки контракта сторон неточно указано название третейского суда. Приведенное в нем название "Арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ" было изменено на название "Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации" Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 7 июля 1993 г. N 5339-1 "О введении в действие Закона Российской Федерации "О международном коммерческом арбитраже". По мнению состава арбитража, допущенная неточность не может влечь за собой признание отсутствия действительной арбитражной оговорки в тексте на русском языке, учитывая, что в арбитражной оговорке назван конкретный третейский суд, который, как указывалось выше, был переименован по решению законодательного органа власти Российской Федерации. Из этого МКАС исходил и при вынесении многих решений, что нашло отражение в опубликованной арбитражной практике МКАС.
Учитывая имеющееся расхождение в текстах арбитражной оговорки на русском и английском языках, состав арбитража применил при их толковании положения ст. 431 ГК РФ (поскольку в пункте 4.5 контракта на русском и английском языках предусмотрено, что споры подлежат рассмотрению на основании "законодательства РФ" (в тексте на английском языке - "The dispute resolution is subject to the legislative acts of the Russian Federation")).
Как предусмотрено ст. 431 ГК РФ, при толковании судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Как отмечалось выше, не может вызывать каких-либо сомнений то обстоятельство, что в текстах на русском и английском языках предполагалось рассмотрение спора в третейском суде на территории России.
Часть 2 ст. 431 ГК РФ предусматривает порядок установления содержания условия договора в случаях, когда буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений не позволяет его определить. В ней указано, что при определении общей воли сторон принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая, в частности, обычаи делового оборота. С учетом этого, имея в виду, что в тексте на английском языке не указан конкретный третейский суд, для его установления состав арбитража посчитал обоснованным использовать приобретающие характер обычаев делового оборота широко применяемые в международном коммерческом обороте правила толкования договоров, содержащиеся в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА. Применение этого документа в международной коммерческой практике постоянно освещается в зарубежной и российской литературе и нашло отражение в ряде опубликованных решений МКАС.
Установив (что подтвердил и представитель ответчика в заседании арбитража), что первоначально вариант текста контракта был подготовлен на русском языке, который затем был переведен на английский язык, состав арбитража использовал указания о толковании на случай лингвистических расхождений в тексте договора, составленном на двух или более языках. Согласно статье 4.7 указанных Принципов в таких случаях предпочтение отдается толкованию в соответствии с вариантом текста договора, который был составлен первоначально. С учетом этого следует прийти к заключению, что в английском тексте были пропущены указанные в русском тексте слова "при Торгово-промышленной палате РФ" ("at the Chamber of Commerce and Industry").
Если допустить, что сторонами сознательно в английском тексте были опущены эти слова, то необходимо было бы прийти к заключению, что стороны вообще не имели намерения включать в текст договора арбитражную оговорку, поскольку без уточнения, какой конкретно третейский суд уполномочен разрешать споры сторон, арбитражная оговорка бессмысленна. У состава арбитража отсутствуют основания для такого допущения.
1.4. Субъектная и предметная компетенция МКАС
В МКАС не могут разрешаться на основании соглашения сторон споры, выходящие за пределы субъектной и предметной компетенции МКАС, определенной Законом и Регламентом МКАС.
Пунктом 2 Положения о МКАС, являющегося приложением к Закону РФ "О международном коммерческом арбитраже" от 7 июля 1993 г., и Регламентом МКАС (§ 2) четко определены субъектный состав споров, подлежащих разрешению в МКАС, и предметная компетенция МКАС.
По общему правилу коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон спора должно находиться за границей. Исключение сделано только для споров с участием предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории РФ. В компетенцию МКАС входит их разрешение, когда они возникают между такими предприятиями и организациями, между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации.
Предметная компетенция МКАС ограничена спорами из гражданско-правовых отношений.
В практике МКАС встречались случаи предъявления исков с нарушением изложенных выше правил, определяющих субъектную компетенцию МКАС. При рассмотрении таких споров Арбитражный суд признавал, что их разрешение выходит за пределы компетенции МКАС, и соответственно прекращал производство по делу. Так, например, МКАС признал, что в его компетенцию не входит разрешение спора по требованию истца (дело N 324/1993, решение от 07.06.94), поскольку договор, из которого возник спор, был заключен между сторонами, предприятия которых находятся в России. Были отвергнуты следующие аргументы истца. Договор сторон содержит арбитражную оговорку, предусматривающую разрешение споров во МКАС, когда сумма иска выражена в иностранной валюте. Сумма предъявленного иска выражена в иностранной валюте, и ответчик не возражает против рассмотрения спора в МКАС. Договор сторон связан с заключением контракта с иностранной фирмой.
Предметная компетенция МКАС обсуждалась, в частности, в случаях, когда часть исковых требований истца выходила за рамки гражданско-правовых отношений, споры из которых в силу Положения о МКАС могут им рассматриваться. Так, в одном из дел истцом был поставлен вопрос о незаконности исключения совместного предприятия, участником которого является истец, из соответствующего реестра. Признав, что его разрешение выходит за рамки компетенции МКАС, а без его решения не могут быть рассмотрены другие требования истца, МКАС приостановил производство по делу до получения истцом результатов рассмотрения его жалобы соответствующим административным органом или судом общей юрисдикции. При рассмотрении другого спора выяснилось, что требование истца о выплате ему дивидендов зависит от решения вопроса о правильности начисления доходов совместного предприятия за соответствующий год, спор о размере которых между совместным предприятием и налоговой инспекцией находится на разрешении суда общей юрисдикции. И в этом случае МКАС приостановил производство по делу до получения результатов рассмотрения спора в суде общей юрисдикции.
При рассмотрении иска (дело N 362/1994, решение от 23.03.95) <*>, предъявленного российским гражданином к финансовой компании, местонахождение которой согласно заключенному сторонами контракту находится за рубежом, МКАС пришел к выводу, что в его предметную компетенцию не входит разрешение данного спора, хотя в контракте и имеется арбитражная оговорка, предусматривающая возможность передачи спора в Арбитражный суд при ТПП РФ. Этот вывод был обоснован следующими соображениями. Закон, на основе которого действует МКАС, и Положение о МКАС исходят из того, что предметом рассмотрения в МКАС могут быть споры, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей. Данная же сделка, названная сторонами инвестиционным контрактом с передачей в доверительное управление ответчика соответствующего денежного вклада истца и его возвращение ответчиком истцу через определенный период времени с начислением процентов в установленном размере, не относится к сфере международного коммерческого оборота, а носит сугубо бытовой (потребительский) характер. Из материалов дела и заявления истца усматривается, что последний не являлся ни де-юре, ни де-факто лицом, осуществляющим коммерческую (предпринимательскую) деятельность, и рассматривал заключенный с ответчиком контракт как потребительскую сделку.
--------------------------------
<*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 65 - 66.
Как следует из Регламента МКАС 2005 г. (п. 1 "в" § 10), к его предметной юрисдикции относится также рассмотрение исков о признании или преобразовании правоотношения, т.е. исков, направленных на установление гражданских прав и обязанностей сторон. Аналогичное предписание содержалось и в п. 1 "в" § 16 Регламента 1994 г. Соответственно такие права и обязанности могут возникать из решения МКАС, их установившего. Следует заметить, что в ряде норм ГК РФ прямо предусмотрено право суда принимать решения, влекущие за собой возникновение гражданских прав и обязанностей сторон. Например, в соответствии с п. 4 ст. 451 в исключительных случаях в связи с существенным изменением обстоятельств по решению суда могут быть изменены условия договора. ГК РФ (п. 1 ст. 11) прямо предусматривает, что под термином "суд" в ГК понимаются не только государственные (суды общей юрисдикции и арбитражные суды), но и третейские суды. Таким образом, положения Регламента МКАС 2005 г. соответствуют по этому вопросу требованиям ГК. В этой связи нельзя согласиться с встречающейся точкой зрения, согласно которой норма подп. 3 п. 1 ст. 8 ГК РФ, предусматривающая возникновение гражданских прав и обязанностей из судебного решения, не относится к третейскому суду, в частности к МКАС (даже если на этот счет будет согласие сторон). Следует к тому же заметить, что сторонники этой точки зрения, по-видимому, не учитывают также и того, что при согласии сторон в таком случае применялся бы не подп. 3 п. 1 ст. 8 ГК РФ, а подп. 1 этого же пункта, предусматривающий возникновение гражданских прав и обязанностей из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. Основанием для такого суждения служит, в частности, ст. 446 ГК РФ. Она предусматривает, что условия договора, по которым у сторон имелись разногласия (когда по их соглашению разрешение споров передается на рассмотрение суда), определяются в соответствии с решением суда, в качестве которого в соответствии с законом, как отмечалось выше, может выступать и третейский суд. В своей практике МКАС неизменно исходил из предписаний Регламента. Для изменения этой практики, на наш взгляд, отсутствуют какие-либо законные основания.
1.5. Уступка права требования и арбитражное соглашение
Правомерно заключенное соглашение об уступке требования по договору, содержащему арбитражную оговорку о разрешении споров в МКАС, влечет переход к новому кредитору также прав, вытекающих из арбитражной оговорки договора, то есть новому кредитору принадлежит право на предъявление от своего имени иска к должнику. Как указано в ряде решений МКАС, в российском праве нормативным основанием для указанного вывода может служить, в частности, ст. 384 ГК РФ, согласно которой, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. Одним из таких условий, на которых переходит право требования, является сохранение предусмотренного договором порядка разрешения споров в отношениях между должником и новым кредитором. Этот порядок не связан неразрывно с личностью прежнего кредитора, соответствует волеизъявлению должника и позволяет обеспечить надлежащую защиту его интересов. Данная правовая позиция подтверждается практикой Высшего Арбитражного Суда РФ (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 17 июня 1997 года N 1533/97 <1>; п. 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 1998 года N 29 "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц" <2>) и подходами, выраженными в отечественной доктрине <3>. Примерами могут служить: решение от 25.12.98 по делу N 174/1997 по иску российской организации к итальянской фирме <4>; решение от 23.05.03 по делу N 161/2002 по иску двух фирм с местонахождением на Британских Виргинских островах к российской организации <5>; решение от 27.10.03 по делу N 30/2003 по иску российской организации с иностранным участием к другой российской организации <6>; решение от 24.03.05 по делу N 19/2004 по иску нидерландской фирмы к российской организации <7>; Постановление от 23.05.05 по делу N 45/2004 по иску фирмы с Британских Виргинских островов к организации Республики Беларусь <8>. Указанным Постановлением МКАС от 23.05.05 было прекращено производство по делу по иску, заявленному первоначальным кредитором, поскольку при уступке права требования происходит замена первоначального кредитора, который выбывает из обязательства, на другого субъекта права, к которому переходят все права первоначального кредитора, и соответственно первоначальный кредитор лишился права на предъявление иска к должнику. Коль скоро новый кредитор не вступил в процесс в качестве лица, заявляющего самостоятельные требования, первоначальный кредитор не вправе на основании доверенности нового кредитора участвовать в процессе от своего имени.
--------------------------------
<1> См.: Вестник ВАС РФ. 1997. N 9. С. 66 - 67.
<2> См.: Вестник ВАС РФ. 1998. N 4. С. 53.
<3> См., например: Лебедев С.Н. Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение сторон. М., 1985. С. 78; Мусин В.А. Арбитражная оговорка во внешнеэкономическом контракте и проблема правопреемства // Третейский суд. 2000. N 4. С. 37 - 38.
<4> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 246 - 249.
<5> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 92 - 96.
<6> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 216 - 218.
<7> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 138 - 156.
<8> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 209 - 216.
Между тем следует учитывать, что, когда соглашение об уступке требования кредитором третьему лицу расторгается цедентом и цессионарием, о чем должник надлежащим образом был извещен, первоначальный кредитор, бесспорно, обладает правом на предъявление иска к должнику. Руководствуясь таким подходом, МКАС удовлетворил требования кипрской фирмы к российской организации (дело N 186/2003, решение от 17.06.04) <*>. Так же решается вопрос и в случае, когда заключенное кредитором с третьим лицом соглашение об уступке права требования признается несостоявшимся. Примером может служить решение от 23.05.05 по делу N 43/2004 по иску фирмы с Британских Виргинских островов к организации Республики Беларусь <**>.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 231 - 244.
<**> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 192 - 208.
Уступку требования недопустимо смешивать с соглашением сторон договора о производстве должником платежа третьему лицу. В таких случаях не происходит замены сторон договора. При неисполнении должником обязанности произвести платеж правом на иск обладает сторона договора (кредитор), а не третье лицо <*>. Также не может быть квалифицировано в качестве уступки требования предоставление кредитором представительских полномочий третьему лицу в отношениях с должником. Основываясь на таком подходе, состав арбитража удовлетворил иск фирмы из США к филиалу другой фирмы из США, местонахождением которого является Республика Молдова (дело N 136/2003, решение от 24.02.04) <**>. Установив при разрешении этого спора, что агентский договор, заключенный между истцом и третьим лицом, прямо предусматривал, что его заключение не исключает права истца на обращение в арбитраж с иском к должнику, МКАС пришел к выводу (вопреки мнению ответчика), что иск предъявлен надлежащим истцом. Согласно условиям агентского договора третье лицо (агент) приняло обязательство обеспечить погашение должником задолженности кредитору путем совершения ряда действий, перечисленных в агентском договоре (в число этих действий не входило предъявление иска должнику).
--------------------------------
<*> Решение от 03.02.04 по делу N 71/2003 по иску эстонской фирмы к российской организации. (См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 42 - 47.)
<**> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 72 - 75.
Необходимо отметить, что в практике МКАС при переводе с согласия кредитора должником долга на третье лицо не признавалось, что в отношениях между кредитором и этим третьим лицом действует арбитражное соглашение, заключенное кредитором с первоначальным должником (дело N 416/1998, решение от 17.01.2000) <*>.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 177 - 179.
1.6. Арбитражная оговорка контракта, заключенного третьим лицом с комиссионером, и иск третьего лица к комитенту (вопрос о компетенции МКАС)
В практике МКАС не сложилось единого мнения по вопросу о том, входит ли в компетенцию этого арбитражного суда разрешение споров по иску третьего лица к комитенту, предъявленному на основании арбитражной оговорки контракта, заключенного третьим лицом с комиссионером, действовавшим по поручению комитента. В вынесенных по этому вопросу решениях выявился неодинаковый подход составов арбитража и отдельных арбитров притом, что применимым правом к отношениям спорящих сторон признавалось российское материальное право и споры разрешались на основании предписаний Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" и Регламента МКАС 1994 г.
Во всех рассмотренных делах в качестве комитента выступала российская организация, для которой поставлялись зарубежными фирмами товары или выполнялись строительно-подрядные работы. Оплата за поставленные товары и строительно-подрядные работы осуществлялась путем поставки товаров, производимых комитентом, но правом на экспорт которых он не обладал. В качестве комиссионера выступала российская организация, обладавшая правом на экспорт этих товаров. Контракты с зарубежными фирмами на бартерной основе от своего имени заключал комиссионер, на имя которого были оформлены паспорта сделок. Комиссионер же (без участия комитента) подписывал с третьим лицом (зарубежная фирма), с которым он заключил контракты, большую часть документов по ходу исполнения контрактов. В то же время в части дел некоторые документы с третьим лицом были подписаны как представителями комиссионера, так и комитента.
Далее рассмотрим некоторые из этих решений.
При разрешении спора между лихтенштейнской фирмой и двумя российскими организациями (комиссионером, с которым истец заключил контракт, - первый ответчик, и комитентом, по поручению которого этот контракт был заключен комиссионером с истцом, - второй ответчик) состав арбитража пришел к следующим основным выводам (дело N 91/2003, решение от 09.03.04 <*>).
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 83 - 89.
Во-первых, в силу статьи 7 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже", пункта 2 Положения о МКАС, являющегося приложением к указанному Закону, и пункта 3 § 1 Регламента для рассмотрения спора в МКАС необходимо наличие арбитражного соглашения между сторонами. Истцом не представлено никаких доказательств, подтверждающих заключение между ним и вторым ответчиком такого соглашения. Не представлено им и доказательств того, что в каком-либо документе, подписанном вторым ответчиком, имеется ссылка на контракт истца с первым ответчиком, содержащий арбитражную оговорку, каковую ссылку можно было бы трактовать как согласие на эту арбитражную оговорку (п. 2 ст. 7 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже").
Во-вторых, поскольку контрактом, заключенным между истцом и первым ответчиком, предусмотрено применение к их отношениям материального права РФ, утверждение истца о том, что ко второму ответчику перешли все права и обязанности из контракта, заключенного истцом с первым ответчиком, рассматривается с учетом положений российского материального права. В силу норм ГК РФ (ст. 1002) переход к комитенту прав и обязанностей по сделке, заключенной комиссионером с третьим лицом, предусмотрен лишь для случая, когда комиссионер объявлен несостоятельным (банкротом). Статья 990 (абз. второй п. 1) четко устанавливает отсутствие между комитентом и третьим лицом, с которым комиссионер заключил сделку для комитента, каких-либо юридических отношений. Статья 993 ГК РФ предоставляет комитенту право требовать уступки прав в отношении третьего лица. Статья же 1000 ГК РФ регулирует внутренние взаимоотношения комитента и комиссионера и не предусматривает обязанности комитента вступить в непосредственные юридические отношения с третьим лицом, с которым комиссионер заключил сделку для комитента. В деле отсутствует доказательство того, что первый ответчик (комиссионер) объявлен несостоятельным (банкротом). Соответственно, у состава арбитража нет оснований для рассмотрения вопроса о применении в данном деле предписаний статьи 1002 ГК РФ.
С учетом изложенного и руководствуясь статьями 7 и 16 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже", МКАС пришел к выводу, что у него отсутствует компетенция в отношении требований истца ко второму ответчику. Состав арбитража признал, что в его компетенцию входит разрешение спора между истцом и первым ответчиком (комиссионером) на основании арбитражной оговорки контракта, заключенного комиссионером с истцом. Соответственно, в той мере, в какой требования истца были им доказаны, они были удовлетворены за счет комиссионера.
При рассмотрении аналогичных споров другими составами арбитров МКАС выносил решения, отличающиеся от изложенного выше. Так, например, при разрешении спора между фирмой из США и этими же российскими организациями (дело N 154/2002, решение от 22.07.03) состав арбитража признал, что в его компетенцию входит разрешение спора между третьим лицом и комитентом на основании арбитражной оговорки контракта, заключенного этим третьим лицом с комиссионером <*>. Решение было аргументировано следующим образом. Во-первых, данный контракт имеет прямую связь с договором между истцом и вторым ответчиком, содержавшим арбитражную оговорку о разрешении споров в МКАС и являвшимся первичным по отношению к данному контракту. Во-вторых, хотя данный контракт был заключен первым ответчиком на основании договора комиссии со вторым ответчиком, первый ответчик выступал в отношениях с третьим лицом от имени и по поручению второго ответчика. В-третьих, в силу статьи 1000 ГК РФ комитент обязан принять все обязательства по заключенной для него сделке, в том числе и в отношении избранной комиссионером юрисдикции. Определением Арбитражного суда города Москвы от 31.10.03 заявление второго ответчика об отмене этого решения МКАС было оставлено без удовлетворения. Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.12.03 по кассационной жалобе второго ответчика это Определение Арбитражного суда города Москвы отменено и дело передано в первую инстанцию того же суда на новое рассмотрение. При этом, в частности, было обращено внимание на то, что судом не была проанализирована возможность для МКАС "отнесения к своей компетенции (спора) при отсутствии формальных оснований (соглашения) лишь путем исследования фактических хозяйственных взаимоотношений различных участников делового оборота и наличия между ними других договоров, отношения по которым не являются предметом настоящего спора (п. 2 ст. 1, ст. 7, подп. 1 п. 2 ст. 34 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже", п. 3 ч. 2 ст. 233 АПК РФ)". В результате нового рассмотрения Арбитражный суд города Москвы Определением от 12.04.04 (дело N А40-36683/03-25-143) вновь отклонил заявление второго ответчика об отмене решения МКАС. При этом в связи с указаниями Федерального арбитражного суда Московского округа был выдвинут аргумент, что подписанный первым и вторым ответчиком договор комиссии содержал элементы договора поручения, "о чем свидетельствует п. 1.2 указанного договора, который устанавливает, что комиссионер также обязуется выполнять юридические и иные действия, возникающие в связи с совершением сделок в соответствии с п. 1.1". В этой связи Арбитражный суд города Москвы отмечает, что "при сравнительном анализе норм договора поручения и договора комиссии установлено, что ст. 971 ГК РФ содержит в своем определении по предмету юридические действия, что не имеется в ст. 990 ГК РФ, содержащей определение договора комиссии. Арбитражная оговорка, имеющаяся в контракте от 04.04.2001, относится к юридическим действиям, которые не были ограничены доверителем, и, следовательно, права и обязанности в целом, в том числе и по арбитражной оговорке, возникли непосредственно у доверителя". Подтвержден также подход, согласно которому для признания компетенции МКАС принимается во внимание то обстоятельство, что первоначально заключенный вторым ответчиком с истцом договор, содержавший арбитражную оговорку о разрешении споров в МКАС, был направлен на достижение той же цели, что и контракт первого ответчика с истцом <**>.
--------------------------------
<*> Такое же решение было принято этим же составом арбитража по спору между теми же сторонами по делу N 155/2002 (решение от 22.07.03). Это решение МКАС опубликовано в журнале "Международный коммерческий арбитраж", N 3 за 2004 год. С. 152 - 157. Впоследствии оно было отменено Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа.
<**> Все, что изложено применительно к делу N 154/2002, относится и к делу N 155/2002. Решение МКАС по этому делу, оспаривавшееся вторым ответчиком, было оставлено в силе Арбитражным судом города Москвы в результате нового рассмотрения после отмены его Определения от 09.12.03 Федеральным арбитражным судом Московского округа Постановлением от 10.02.04.
На наш взгляд, Определение Арбитражного суда города Москвы от 12.04.04 не выдерживает критики ни с юридической точки зрения, ни с учетом фактических обстоятельств дела. Обратим внимание лишь на следующие моменты. Во-первых, в силу статьи 153 ГК РФ сделками признаются действия лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, то есть юридические действия. Поэтому содержащиеся в Определении Арбитражного суда города Москвы рассуждения о понятии договора комиссии и договора поручения представляются по меньшей мере сомнительными. В этой связи следует также обратить внимание на то, что в силу закона (статьи 974 и 975 ГК РФ) поверенный, коль скоро высказано мнение о том, что договор содержал элементы договора поручения, должен был действовать на основании доверенности, которую ему обязан был выдать доверитель. Во-вторых, пункт 1.1 договора комиссии, на который сделана ссылка в Определении, прямо предусматривает поручение первому ответчику (комиссионеру) совершать действия от своего имени, а не от имени комитента. В-третьих, при установлении того, заключено ли между сторонами арбитражное соглашение, могут учитываться только доказательства, связанные с правоотношением, из которого возник спор. Соответственно, наличие или отсутствие арбитражных оговорок о разрешении споров в МКАС в других соглашениях между этими же сторонами не имеет юридического значения. В-четвертых, для того чтобы совершать сделки от имени другого лица, поверенный (представитель) должен иметь на это прямое поручение. Закон (ст. 183 ГК РФ) исходит из того, что представляемого связывает сделка, заключенная представителем при отсутствии полномочий, лишь в случае ее прямого одобрения представляемым впоследствии.
При разрешении ряда других споров между теми же сторонами, которые выступали в делах N 154/2002 и 155/2002, были установлены два дополнительных обстоятельства. Во-первых, комиссионер, заключивший договор комиссии с комитентом и подписавший контракт с третьим лицом от своего имени, включил в этот контракт положение о том, что комиссионер действует от имени и по поручению комитента. Во-вторых, хотя практически почти все документы, связанные с исполнением этого контракта, оформлялись третьим лицом и комиссионером от своего имени (без участия представителей комитента), имели место случаи, когда некоторые документы подписывались наряду с представителями третьего лица и комиссионера также представителями комитента, а в одном из документов, подписанных третьим лицом, руководителем организации комитента и руководителем организации комиссионера, было указано, что комиссионер действует от имени и по поручению комитента.
Эти два дополнительных обстоятельства послужили основанием для признания составами арбитража при разрешении трех споров, что фактически комиссионер действовал на основании не договора комиссии, а договора поручения. То, что комитент, которому, несомненно, было известно содержание контракта комиссионера с третьим лицом, не оспорил этот контракт, и то, что в документе, подписанном руководителем организации комитента, под подписью руководителя организации комиссионера было указано, что он действует от имени и по поручению комитента, рассматривалось в качестве последующего одобрения действий комиссионера, утверждавшего, что он выступал не в качестве такового, а в качестве поверенного на основании договора поручения (п. 1 ст. 183 ГК РФ). Одно из этих решений (от 04.03.04 по делу N 45/2003) <*> было вынесено тем же составом арбитров, что и решения по делам N 154/2002 и 155/2002. Второе решение (от 26.03.04 по делу N 62/2003) <**> было вынесено иным составом арбитров, включавшим только одного из арбитров, разрешавших споры по делам N 154/2002, 155/2002 и 45/2003. Однако по этому решению, которым третьему лицу в иске к комитенту было отказано в связи с его недоказанностью по существу, выразил особое мнение председатель состава арбитража. Суть особого мнения заключалась в том, что в материалах дела отсутствуют доказательства заключения контракта с третьим лицом не от имени комиссионера, а от имени комитента. Соответственно, не имелось оснований для признания компетенции МКАС рассматривать иск третьего лица к комитенту (следует отметить, что по ходатайству истца - третьего лица комиссионер был исключен из числа ответчиков по делу). Аргументировано особое мнение следующими основными соображениями.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 76 - 82.
<**> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 115 - 129.
Во-первых, между ответчиками был заключен договор комиссии, из которого ясно следует, что комиссионеру поручалось заключать сделки от имени самого комиссионера.
Во-вторых, "последующего одобрения" во взаимоотношениях сторон по данному делу вообще не могло быть, поскольку контракт с истцом был заключен уполномоченным лицом, а по смыслу статьи 183 ГК РФ одобряется в последующем сделка, заключенная неуполномоченным лицом или с превышением полномочий. Кроме того, в силу этой же статьи для одобрения сделки необходимо совершение представляемым активных действий. В качестве подтверждающих совершение таких действий не могут быть приняты во внимание косвенные доказательства, к которым относятся отсутствие каких-либо замечаний или возражений против действий комиссионера, утверждавшего в некоторых документах, что он действует от имени и по поручению комитента. Из этого следует, что состав арбитража своим решением "трансформировал" договор комиссии в договор поручения, тем самым не признав надлежащей юридической силы за договором комиссии.
В-третьих, с учетом обстоятельств данного дела вообще исключалась возможность выступления комитента в качестве самостоятельного участника контракта с третьим лицом, поскольку право на осуществление части операций по контракту (экспортных) имел только комиссионер, на имя которого и был оформлен паспорт сделки.
В-четвертых, законодательством не предусмотрена правовая конструкция, сочетающая в одних и тех же отношениях часть обязанностей на основании договора комиссии, а часть - на основании договора поручения.
В-пятых, большая часть документов по контракту с третьим лицом подписана комиссионером от собственного имени.
В-шестых, автономность арбитражного соглашения предполагает, что для его заключения, обязывающего другое лицо, необходимо обладать соответствующими полномочиями на осуществление действий от имени этого другого лица. В данном деле комиссионер таких полномочий не получал.
Особое мнение аналогичного характера было выражено председателем другого состава арбитража при вынесении решения по спору между теми же сторонами (дело N 33/2003, решение от 01.10.04). В этот состав входили два арбитра, принимавших участие в рассмотрении дел N 45/2003, 154/2002 и 155/2002.
Рассматривая спор между теми же сторонами (дело N 63/2003, решение от 25.05.04) <*>, состав арбитража (включавший одного из арбитров, принимавших участие в разрешении споров по делам N 154/2002, 155/2002, 45/2003, 33/2003, 62/2003) вынес постановление, которым признал, что в компетенцию МКАС не входит разрешение спора между комитентом и третьим лицом, с которым заключил контракт комиссионер, на основании арбитражной оговорки, содержащейся в этом контракте (из числа ответчиков по ходатайству истца комиссионер был исключен). Особое мнение по этому постановлению выразил арбитр, участвовавший в разрешении споров по названным делам. Мотивировано постановление следующими основными аргументами.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 184 - 192.
Первое. Контракт, заключенный комиссионером с истцом, относится к бартерным сделкам, являющимся предметом специального государственного регулирования в России. Согласно этому регулированию (Указ Президента Российской Федерации от 18.08.96 N 1209) на субъекта российского права, заключающего подобные сделки, возлагается ряд обязанностей, предусмотренных нормативными актами России в области валютного и таможенного законодательства. Эти обязанности выполнял комиссионер, который оформил паспорт сделки на свое имя и указывал в таможенных декларациях, что именно он является лицом, ответственным за финансовое урегулирование по данной сделке. Привлечение к участию в этой сделке комиссионера объяснялось тем, что комитент был не вправе от своего имени осуществлять экспорт тех товаров, которые предназначались для оплаты работ, выполнявшихся истцом, в то время как комиссионер таким правом обладал. Об этом было известно истцу, что подтверждено сторонами в ходе процесса, и поэтому стороны сознательно выстроили схему своей сделки, определив статус каждого из субъектов. Из изложенного сделан вывод, что стороной контракта с истцом являлся именно комиссионер.
Второе. Между комитентом и комиссионером был заключен договор, названный договором комиссии и содержавший поручение комитента комиссионеру совершить от имени последнего ряд сделок в строгом соответствии с указаниями комитента, в том числе бартерную, согласно дополнительным инструкциям комитента. Содержащееся в договоре комиссии положение о том, что "комиссионер обязуется выполнять юридические и иные действия, возникающие в связи с совершением вышеуказанных сделок", не может квалифицироваться как элемент договора поручения, поскольку оно, не нося самостоятельной функции, отсылает к основному принципиальному положению, согласно которому все указанные в договоре комиссии сделки заключаются комиссионером от своего имени, но за счет комитента. В рамках этих сделок комиссионером могут выполняться также другие связанные с их совершением юридические действия в том же режиме, что и сделки, то есть от своего имени, но за счет комитента (например, по перевозке, хранению товара, его страхованию). Кроме того, высказано мнение о невозможности гибридной правовой конструкции, в которую вмонтированы взаимоисключающие элементы (действия от своего имени и от имени другого лица, влекущие совершенно разные правовые последствия).
Третье. Отсутствуют какие-либо основания трактовать анализируемые положения договора комиссии как содержащие полномочие на заключение арбитражного соглашения, обязывающего комитента. В комиссионном поручении, выданном комитентом комиссионеру в отношении данной сделки, четко обозначен статус сторон - комитента и комиссионера. Истец не представил никаких доказательств того, что комиссионер, заключая с ним сделку, действовал на основании договора поручения. Неубедительно его объяснение, что он не потребовал от комиссионера представления доверенности комитента, поскольку наличие у него таких полномочий явствовало из обстановки (абз. второй п. 1 ст. 182 ГК РФ). Отмечено, что абзац второй пункта 1 статьи 182 ГК РФ применим к сделкам, заключаемым работниками организаций, оказывающих публичные услуги, но неприменим к данной сделке.
Четвертое. Анализ хода реализации контракта между истцом и комиссионером выявил, что комиссионер действовал как сторона контракта, принимающая на себя соответствующие обязанности и выполняющая их, а также осуществляющая принадлежащие ей права в сфере строительного подряда. Из общего количества (32) документов, подписанных истцом после заключения контракта, отражающих ход его реализации, нет ни одного, подписанного только с комитентом. При этом 27 документов подписаны истцом только с комиссионером. Под четырьмя документами стоят подписи сторон контракта (истца и комиссионера) с приложением их печатей и имеется подпись представителя комитента без приложения печати. При этом ни в одном документе из числа указанных выше не воспроизводится фраза, что комиссионер действует от имени и по поручению комитента. Разнарядки на отгрузку комитентом товаров выдавались ему комиссионером. В протоколах о состоянии взаиморасчетов по оплате строительных работ, которые подписывались истцом с комиссионером (18 августа, 22 сентября, 23 октября и 21 ноября 2000 г.), указано, что задолженность по оплате этих работ является задолженностью комиссионера, а не комитента и именно комиссионер обязуется ее погасить. Согласно акту от 5 декабря 2001 г. объект сдан в гарантийную эксплуатацию истцом и принят комиссионером.
Пятое. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что имел место переход от комиссионера к комитенту прав и обязанностей по отношению к истцу в результате уступки прав или перевода долга комиссионером комитенту путем заключения соглашения. Неприменима и статья 1002 ГК РФ, учитывая отсутствие доказательств того, что комиссионер объявлен банкротом.
Шестое. Не может быть признан с последствиями, предусмотренными пунктом 2 статьи 183 ГК РФ (то есть с распространением на комитента арбитражной оговорки, содержащейся в контракте, заключенном истцом с комиссионером), факт подписания комитентом протокола трехстороннего совещания от 19.04.02 по вопросу погашения задолженности, в котором содержится положение о том, что комиссионер действует от имени и по поручению комитента. Эта фраза, не соответствующая условиям договора комиссии, заключенного комиссионером с комитентом, опровергается последующим поведением комиссионера (письмо от 14.05.02 руководителя организации комиссионера директору организации истца), а также поведением сторон контракта в ходе его исполнения, о чем указывалось выше. Отмечено, что протокол совещания от 19.04.02 не может быть признан обладающим доказательственной силой также с учетом имеющихся в нем противоречий.
Решением от 14.04.05 (дело N 72/2003) <*> по спору между тем же истцом и теми же двумя российскими организациями было признано отсутствие компетенции МКАС рассматривать иск третьего лица к комитенту по мотивам, изложенным выше. Ответственность за нарушение обязательств в отношении третьего лица возложена на комиссионера, заключившего от своего имени контракт с этим третьим лицом, в котором содержалась арбитражная оговорка. Между тем при полностью совпадающих обстоятельствах другой состав арбитража признал свою компетентность рассматривать иск третьего лица к комитенту на основании арбитражной оговорки контракта, заключенного третьим лицом с комиссионером (дело N 49/2003, Постановление от 13.02.06). Указанное Постановление МКАС было отменено определением Арбитражного суда г. Москвы, но истец (третье лицо) его обжаловал.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 162 - 166.
Подводя итог анализу приведенных выше примеров из практики МКАС, следует обратить внимание на то, что в большинстве этих дел истцы в качестве основного требования выдвигали уплату договорного штрафа, предусмотренного контрактом, заключенным ими с комиссионером, за просрочку в отгрузке товара, подлежавшего поставке в качестве компенсации за выполненные строительные работы.
Необходимо отметить, что Федеральным арбитражным судом Московского округа по кассационным жалобам второго ответчика были отменены указанные выше Определения Арбитражного суда города Москвы по делам МКАС N 154/2002 и 155/2002, так же как и сами решения МКАС по этим делам. Признано, что в компетенцию МКАС не входило рассмотрение предъявленного третьим лицом к комитенту иска на основании арбитражного соглашения, содержащегося в контракте, заключенном этим третьим лицом с комиссионером, действовавшим по поручению комитента. В частности, Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22.06.04 по делу МКАС N 155/2002 содержит следующие основные моменты.
При предыдущем рассмотрении этого дела в кассационной инстанции 10.02.04 было отмечено, что арбитражный суд не установил формальных признаков (оснований) для передачи данного спора на разрешение МКАС, а ссылки суда на наличие у сторон хозяйственных взаимоотношений не могут подменить собой законных оснований для рассмотрения споров МКАС. Однако арбитражным судом первой инстанции при новом рассмотрении дела не устранены указанные вышестоящей инстанцией недостатки (ч. 2 ст. 289 АПК РФ).
Материалы дела подтверждают, что контракт, содержащий арбитражную (третейскую) оговорку, подписан истцом и комиссионером без участия ответчика - комитента, который, таким образом, не являлся стороной по договору с наличием арбитражного соглашения в письменной форме, и спор, переданный на рассмотрение в МКАС, не предусмотрен арбитражным соглашением (п. 2 ст. 7, подп. 1 п. 2 ст. 34 Закона Российской Федерации "О международном коммерческом арбитраже").
Несмотря на указание кассационной инстанции от 10.02.04, арбитражный суд при новом рассмотрении дела не проверил ошибочные выводы МКАС при ТПП РФ о наличии у последнего компетенции на разрешение спора при отсутствии у сторон договорных отношений и арбитражного соглашения и вновь сделал заключение, не основанное на законе, о наличии у МКАС права на разрешение такого спора, отказав в удовлетворении заявления, которым оспаривалась компетенция МКАС.
Между тем заявитель жалобы представил в суде кассационной инстанции сведения (решение суда) о том, что МКАС при рассмотрении еще одного аналогичного спора между теми же сторонами по настоящему делу уже изменил свою позицию с учетом имеющихся фактических обстоятельств по спорным отношениям сторон и, в частности, 24.05.04 вынес решение, в котором подтверждает отсутствие у него компетенции на рассмотрение спора без данных о договорных отношениях сторон с наличием арбитражного соглашения непосредственно между ними.
Нами разделяется первая точка зрения, развернуто аргументированная в указанных выше решениях МКАС от 09.03.04 по делу N 91/2003 и от 14.04.05 по делу N 72/2003, а также и в Постановлении МКАС от 25.05.04 по делу N 63/2003 и в особых мнениях председателей составов арбитража по делам N 62/2003 (решение от 26.03.04) и N 33/2003 (решение от 01.10.04). Этой точки зрения придерживается, как отмечалось выше, и Федеральный арбитражный суд Московского округа, судя по его Постановлениям, вынесенным по приведенным конкретным делам. На наш взгляд, такой же вывод следует из информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.04 N 85 "Обзор практики разрешения споров по договору комиссии" <*>, в пункте 2 которого указывается следующее: "У контрагента в сделке, заключенной с ним комиссионером по поручению комитента, не возникает права требования по отношению к комитенту, за исключением случаев, когда обязанности комиссионера перешли к комитенту путем соглашения о переводе долга или на основании залога". Это положение в информационном письме аргументировано ссылками на пункт 1 ст. 990 и часть 2 ст. 1002 ГК РФ. При этом отмечено, что ст. 1000 ГК РФ регулирует внутренние отношения между комитентом и комиссионером и устанавливает обязанность комитента, которая может быть исполнена разными способами.
--------------------------------
<*> См.: Вестник ВАС РФ. 2005. N 1.
1.7. Охват арбитражным соглашением сторон конкретных требований
При наличии арбитражного соглашения сторон, предусматривавшего разрешение споров в МКАС, при рассмотрении ряда споров возникал вопрос о том, охватывается ли конкретное требование истца таким арбитражным соглашением. Подход состава арбитражного суда к решению этого вопроса в значительной мере зависел от того, насколько широко или узко было сформулировано соответствующее соглашение сторон. Так, например, в решении по иску швейцарской фирмы к российской организации (дело N 302/1996, решение от 27.07.99) <*> МКАС констатировал, что к его компетенции не относится рассмотрение требования, имеющего своей целью изменить условия об исполнении контракта, предусмотрев порядок, односторонне обусловленный истцом. МКАС отметил, что он не обладает полномочиями выносить решение, изменяющее согласованную волю сторон, и само требование (как оно сформулировано истцом) выходит за рамки договорных отношений между сторонами.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 141 - 147.
Рассматривая иск иранской фирмы к российской организации (дело N 227/1996, решение от 22.03.99) <*>, МКАС, частично удовлетворив требования истца, основанные на условиях контрактов, признал, что некоторые требования истца не вытекают из контрактов, из которых возник спор, а основаны на соглашении сторон, являющемся по своей правовой природе соглашением о намерениях, которое не может влечь для них каких-либо юридических последствий.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 53 - 60.
При рассмотрении спора между ирландской фирмой и грузинской организацией (дело N 70/2000, решение от 15.01.2001), в котором одним из вопросов являлось соответствие качества поставленного товара требованиям контракта, ответчик оспаривал компетенцию МКАС разрешать данный спор, ссылаясь на условие контракта, предусматривавшее передачу вопросов по качеству на рассмотрение Государственной хлебной инспекции (ГХИ). МКАС отклонил возражения ответчика, отметив, что это положение контракта ни в коей мере не затрагивает арбитражной оговорки контракта, относящей "любой спор, разногласие или требование... возникающие из данного договора... к компетенции МКАС при ТПП РФ". При этом были отмечены как определенные неясности в условии контракта о передаче вопросов о качестве ГХИ, так и то, что фактически стороны не воспользовались договорными условиями об урегулировании разногласий, связанных с расхождением качества товара.
При разрешении спора между организациями РФ и Республики Казахстан (дело N 83/2004, решение от 07.12.05) <*> состав арбитража, установив, что часть требований истца не охватывается договором, содержащим арбитражную оговорку, пришел к выводу, что их рассмотрение не входит в его компетенцию. Аналогичен был подход МКАС в деле N 57/2001 (решение от 15.08.03) <**> по иску российской организации к нидерландской фирме. Также были отклонены возражения ответчика против компетенции МКАС на рассмотрение спора между российской организацией и зарубежной организацией (дело N 185/2000, решение от 30.05.01) <***>, ссылавшегося на то, что спорный вопрос не охватывается арбитражной оговоркой контракта. Состав арбитража отметил, что арбитражная оговорка контракта согласно ее тексту охватывает любые споры, возникающие из контракта, а по спорному вопросу стороны не смогли достичь согласованного решения в течение около года.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 332 - 340.
<**> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 161 - 169.
<***> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 107 - 114.
1.8. Форма арбитражного соглашения
Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" (п. 2 ст. 7) предусматривает, что "арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения, либо путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает. Ссылка в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку, является арбитражным соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает упомянутую оговорку частью договора".
Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958), в которой участвует Российская Федерация, также исходит из того, что арбитражное соглашение должно быть заключено в письменной форме (п. 1 и п. 2 ст. II). Пункт 1 ст. II предусматривает, что "каждое Договаривающееся государство признает письменное соглашение, по которому стороны обязуются передавать в арбитражи все или какие-либо споры, возникшие или могущие возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным договорным или иным правоотношением, объект которого может быть предметом арбитражного разбирательства". Согласно пункту 2 ст. II "термин "письменное соглашение" включает арбитражную оговорку в договоре или арбитражное соглашение, подписанное сторонами или содержащееся в обмене письмами или телеграммами".
Из изложенных положений Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" и Нью-Йоркской конвенции 1958 года неизменно исходил МКАС в своей практике при разрешении споров. Вместе с тем в практической деятельности необходимо учитывать, что в 2006 году на 39-й сессии ЮНСИТРАЛ была принята (в двух вариантах) новая редакция ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международно-торговом арбитраже <*>, а положения Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" основывались на прежней редакции этих положений Типового закона. Также на этой же сессии ЮНСИТРАЛ приняты Рекомендации относительно толкования п. 2 ст. II и п. 1 ст. II Нью-Йоркской конвенции 1958 года, приводимые в примечании <**>. Указанные Рекомендации ЮНСИТРАЛ явились предметом рассмотрения в статье А.С. Комарова "Международная унификация правового регулирования коммерческого арбитража: новая редакция Типового закона ЮНСИТРАЛ", опубликованной в журнале "Международный коммерческий арбитраж", N 2 за 2007 г.
--------------------------------
<*> Новая редакция статьи 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, принятая на 39-й сессии ЮНСИТРАЛ в 2006 году
Вариант I
Статья 7. Определение и форма арбитражного соглашения
1. "Арбитражное соглашение" - это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носит ли оно договорный характер или нет. Арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения.
2. Арбитражное соглашение заключается в письменной форме.
3. Арбитражное соглашение считается заключенным в письменной форме, если его содержание зафиксировано в какой-либо форме, независимо от того, заключено ли арбитражное соглашение или договор или нет в устной форме, на основании поведения сторон или с помощью других средств.
4. Требование о заключении арбитражного соглашения в письменной форме удовлетворяется электронным сообщением, если содержащаяся в нем информация является доступной для ее последующего использования; "электронное сообщение" означает любое сообщение, которое стороны передают с помощью сообщений данных; "сообщение данных" означает информацию, подготовленную, отправленную, полученную или хранимую с помощью электронных, магнитных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными (ЭДИ), электронную почту, телеграмму, телекс или телефакс, но не ограничиваясь ими.
5. Кроме того, арбитражное соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно заключается путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает.
6. Ссылка в договоре на какой-либо документ, содержащий арбитражную оговорку, представляет собой арбитражное соглашение в письменной форме при условии, что данная ссылка такова, что делает упомянутую оговорку частью договора.
Вариант II
Статья 7. Определение арбитражного соглашения
"Арбитражное соглашение" - это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носит ли оно договорный характер или нет.
<**> Рекомендация относительно толкования пункта 2 статьи II и пункта 1 статьи VII Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 год), принятая Комиссией ООН по праву международной торговли 7 июля 2006 года на ее тридцать девятой сессии
Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли,
ссылаясь на резолюцию 2205 (XXI) Генеральной Ассамблеи от 17 декабря 1966 года, которой была учреждена Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли с целью содействия прогрессивному согласованию и унификации права международной торговли с помощью, в частности, изыскания путей и средств, обеспечивающих единообразное толкование и применение международных конвенций и единообразных законов в области права международной торговли,
сознавая тот факт, что в Комиссии представлены различные правовые, социальные и экономические системы мира, а также страны, находящиеся на различных уровнях развития,
ссылаясь на последовательные резолюции Генеральной Ассамблеи, в которых неоднократно подтверждался мандат Комиссии как центрального правового органа в рамках системы Организации Объединенных Наций в области права международной торговли на координацию правовой деятельности в этой области,
будучи убеждена в том, что широкое принятие Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, совершенной в Нью-Йорке 10 июня 1958 года, стало существенным достижением в деле обеспечения верховенства права, особенно в области международной торговли,
напоминая, что Конференция полномочных представителей, на которой была подготовлена и открыта для подписания Конвенция, приняла резолюцию, в которой указывается, в частности, что Конференция "считает, что большее единообразие внутренних законов об арбитраже способствовало бы эффективности арбитража при разрешении частноправовых споров",
учитывая различные толкования требований в отношении формы в соответствии с Конвенцией, которые отчасти являются результатом различий в формулировках между пятью равно аутентичными текстами Конвенции,
принимая во внимание пункт 1 статьи VII Конвенции, цель которой заключается в том, чтобы в максимально возможной степени обеспечить приведение в исполнение иностранных арбитражных решений, в частности, путем признания права любой заинтересованной стороны полагаться на законодательство или международные договоры страны, в которой подается ходатайство, основанное на арбитражном решении, включая случаи, когда такое законодательство или международные договоры обеспечивают более благоприятный режим по сравнению с Конвенцией,
учитывая широкое использование электронной торговли,
принимая во внимание такие международно-правовые документы, как Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 года, который был впоследствии пересмотрен, в частности в отношении статьи 7, Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле, Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронных подписях и Конвенция Организации Объединенных Наций об использовании электронных сообщений в международных договорах,
принимая также во внимание принятие внутреннего законодательства, а также прецедентное право, которое содержит более благоприятные по сравнению с Конвенцией требования в отношении формы и которое регулирует арбитражные соглашения, арбитражное разбирательство и приведение в исполнение арбитражных решений,
считая, что при толковании Конвенции следует учитывать необходимость содействовать признанию и приведению в исполнение арбитражных решений,
1. рекомендует применять пункт 2 статьи II Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, совершенной в Нью-Йорке 10 июня 1958 года, исходя из признания того, что содержащееся в нем описание обстоятельств не носит исчерпывающего характера;
2. рекомендует также применять пункт 1 статьи VII Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, совершенной в Нью-Йорке 10 июня 1958 года, таким образом, чтобы предоставить любой заинтересованной стороне возможность воспользоваться правами, которыми она может обладать в соответствии с законодательством или международными договорами страны, в которой подается ходатайство, основанное на арбитражном соглашении, в целях признания действительности такого арбитражного соглашения.
В практике встречались случаи, когда МКАС признавал свою компетенцию рассматривать спор на том основании, что истец, предъявляя иск, утверждал о наличии арбитражного соглашения о рассмотрении спора в МКАС, а ответчик в отзыве на иск против этого не возражал. Этот подход МКАС основывался на приведенных выше предписаниях п. 2 ст. 7 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже". Такое решение МКАС вынес, в частности, по спорам между украинской и российской организациями (дело N 213/2001, решение от 15.10.02) <*> и между организациями России и Беларуси (дело N 386/1997, решение от 16.09.98) <**>. Рассматривая спор между российской организацией и индийской фирмой (дело N 182/1998, решение от 25.05.2000) <***>, состав арбитража пришел к выводу, что, хотя заключенный сторонами контракт предусматривал разрешение споров в арбитраже в Стокгольме, тем не менее его рассмотрение входит в компетенцию МКАС, учитывая, что истец предъявил иск к ответчику в МКАС, а ответчик своими процессуальными действиями подтвердил, что не возражает против этого. В частности, было учтено, что ответчик, получив исковое заявление, просил продлить ему срок для избрания арбитра и сторонами после предъявления иска был подписан протокол, согласно которому истец сохраняет право возобновить арбитражный процесс в МКАС в случае, если ответчик не выполнит своего обязательства по платежу к установленному в протоколе сроку.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 434 - 436.
<**> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 166 - 167.
<***> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 261 - 263.
Хотя в контракте, заключенном российской организацией с кипрской фирмой (дело N 55/1998, решение от 10.06.99) <1>, содержалась весьма неточная арбитражная оговорка о разрешении споров "в Торгово-промышленной палате, г. Москва, Россия", МКАС признал, что в его компетенцию входит разрешение данного спора. При этом было учтено, что истец обратился с иском в МКАС, а ответчик в отзыве на исковое заявление подтвердил компетенцию этого арбитражного органа рассматривать данный спор. Аналогичный подход был применен МКАС и при разрешении ряда других споров. Например: по искам российских организаций к итальянской фирме (дело N 178/1994, решение от 29.05.95) <2> и к уругвайской фирме (дело N 56/2003, решение от 02.02.04) <3>. В последнем случае ответчик, хотя прямо и не подтвердив компетенцию МКАС, не представил возражений против нее, возбудив перед МКАС ходатайства о совершении ряда процессуальных действий. При допущенных неточностях в арбитражной оговорке контракта при разрешении спора между панамской фирмой и российской организацией (дело N 1/2003, решение от 25.07.03) <4> было принято во внимание, что ответчик представил объяснения по существу иска, не оспаривая компетенции МКАС. Итальянская фирма, предъявив иск к российской организации, с которой у нее был заключен контракт (дело N 159/2001, решение от 21.06.03) <5>, привлекла в процесс в качестве соответчика другую российскую организацию. Учитывая, что арбитражная оговорка контракта не распространялась на отношения между истцом и ответчиком, состав арбитража, приняв во внимание, что ответчик представил объяснения по существу иска и не возразил против компетенции МКАС, признал, что между истцом и ответчиком заключено арбитражное соглашение.
--------------------------------
<1> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 111 - 116.
<2> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 115 - 117.
<3> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 34 - 41.
<4> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 147 - 150.
<5> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 128 - 133.
Между тем, когда ответчик вопреки утверждению истца, содержавшемуся в исковом заявлении, отрицал наличие договорных отношений с истцом и соответственно арбитражного соглашения, МКАС внимательно изучал обстоятельства дела. При признании обоснованности позиции ответчика делалось заключение об отсутствии компетенции МКАС рассматривать иск в отношении него, например, при разрешении спора по делу N 2/1995 (решение от 05.11.97) <*>.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 244 - 254.
1.9. Недействительность договора и арбитражная оговорка
МКАС исходит из того, что арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора. Поэтому признание договора ничтожным (недействительным) не влечет за собой недействительности арбитражной оговорки. Такой подход был выражен в ряде решений МКАС. Примерами могут служить следующие дела: по иску российской организации к австрийской фирме (дело N 493/1993, решение от 17.11.1994) <1>; по иску организации из Беларуси к иностранной фирме (дело N 451/1991, решение от 25.01.95) <2>; по иску датской фирмы к российской организации (дело N 433/1994, решение от 26.09.96) <3>; по иску швейцарской фирмы к российской организации (дело N 302/1996, решение от 27.07.99) <4>; по иску фирмы, зарегистрированной на Британских Виргинских островах, к украинской организации (дело N 66/2001, решение от 05.11.01) <5>; по иску российской организации к германской фирме (дело N 181/2003, решение от 07.07.04) <6>.
--------------------------------
<1> См.: Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 2. 1995. С. 117 - 131.
<2> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 17 - 21.
<3> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 98 - 101.
<4> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 142 - 147.
<5> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 148 - 153.
<6> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 272 - 277.
Руководствуется МКАС при этом прямыми предписаниями Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" (п. 1 ст. 16).
Такие решения МКАС принимал, в частности, в случаях, когда на основании ст. 45 ГК РСФСР 1964 г. он признавал недействительными контракты, заключенные российскими юридическими лицами до 3 августа 1992 г. с нарушением порядка их подписания советскими организациями, установленного Постановлением Совета Министров СССР от 14 февраля 1978 г. "О порядке подписания внешнеторговых сделок". В указанном выше решении МКАС от 07.04.04 по делу N 181/2003 по иску продавца был признан недействительным договор на том основании, что от имени продавца он был подписан лицом, не имевшим полномочий, что было подтверждено решением государственного арбитражного суда. Вопрос же о последствиях признания договора недействительным был разрешен составом арбитража на основании предписаний ст. 167 ГК РФ.
Вместе с тем в практике МКАС встречались и случаи, когда не были признаны заключенными не только контракт, но и содержащаяся в нем арбитражная оговорка. Основанием для этого послужили следующие обстоятельства, нашедшие отражение в Постановлении МКАС о компетенции от 20.06.94 по делу N 97/1993. Контракт, в котором содержалось условие об арбитраже, был подписан не ответчиком, т.е. одной из спорящих сторон, а физическим лицом, не указавшим, в качестве кого он подписывает контракт от имени ответчика, и при этом не имевшим полномочий ответчика на подписание контракта и не состоявшим с ответчиком в трудовых отношениях. Из соглашения о торговых услугах, заключенного между ответчиком и фирмой, президентом которой являлось это физическое лицо, не вытекали такие полномочия. Более того, ответчик оставил без ответа запрос истца о выдаче доверенности на подписание спорного контракта. С учетом этих обстоятельств МКАС пришел к выводу, что отсутствует необходимая предпосылка для рассмотрения спора - соглашение спорящих сторон, заключенное в письменной форме. На аналогичных соображениях основывается и Постановление МКАС от 05.05.95 по делу N 420/1992 <*>, которым МКАС признал, что не обладает компетенцией рассматривать иск к конкретному ответчику (в отношении других ответчиков истец отозвал свои исковые требования). В этом Постановлении отмечено, что не может считаться заключенным и имеющим юридическую силу контракт, подписанный лицом, не являющимся сотрудником фирмы ответчика и не получившим от нее доверенности на совершение сделки (соответствующие доказательства были представлены ответчиком, и истец подтвердил, что лицо, подписавшее сделку от имени ответчика, ему не представляло доверенности, выданной ответчиком). По своему содержанию эти Постановления МКАС, касающиеся процессуально-правового соглашения, аналогичны предписанию п. 1 ст. 183 ГК РФ. Оно предусматривает, что при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку. В силу п. 2 ст. 183 ГК РФ последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения. В ряде вынесенных МКАС решений признавалось, что имело место последующее одобрение сделки и соответственно такая сделка, содержащая арбитражную оговорку, действительна с момента ее совершения. Примером может служить решение от 30.01.02 по делу N 154/2000 по иску финляндской фирмы к российской организации <**>.
--------------------------------
<*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 106 - 108.
<**> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 220 - 229.
От случая, когда лицо заключило сделку от имени другого лица вообще без полномочий, следует отличать случаи, когда полномочия имелись, но сделка была совершена с несоблюдением ограничений на ее совершение, предусмотренных договором или соответственно учредительными документами. Возможность оспаривания сделки по такому основанию по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, предусмотрена ст. 174 ГК РФ. В практике МКАС неоднократно встречались случаи, когда соответствующая сторона, ссылаясь на выход лица, заключившего или одобрившего сделку, за пределы установленных ограничений, ставила вопрос о недействительности такой сделки, и прежде всего содержащейся в ней арбитражной оговорки (соответственно об отсутствии у МКАС компетенции рассматривать данный спор). Руководствуясь п. 1 ст. 16 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже", предусматривающим право третейского суда вынести постановление по любым возражениям относительно наличия или действительности арбитражного соглашения, МКАС неизменно считал, что в его компетенцию входит рассмотрение подобных возражений стороны процесса. Следует заметить, что такая позиция МКАС в современных условиях соответствует и предписаниям ГК РФ, поскольку, как отмечалось выше, термином "суд", указанным в ст. 166 и ст. 174 ГК РФ, охватывается в силу п. 1 ст. 11 ГК РФ и третейский суд (в том числе и МКАС), а ст. 12 ГК РФ прямо относит к числу способов защиты гражданских прав признание оспариваемой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности.
В этой связи в специальном выяснении нуждаются некоторые процессуальные вопросы.
Во-первых, представляется, что для заявления возражений против компетенции МКАС на том основании, что лицо, заключившее сделку, вышло за пределы установленных ограничений, не требуется предъявления специального иска заинтересованным лицом. Вместе с тем такие возражения по общему правилу не могут быть приняты во внимание до тех пор, пока сделка в установленном в ст. 174 ГК РФ порядке не признана МКАС недействительной, а для рассмотрения вопроса о признании сделки недействительной требуется предъявить самостоятельный иск. Во-вторых, сам факт признания такой сделки недействительной автоматически не влечет за собой недействительности арбитражного соглашения. Если даже решение третейского суда о признании договора ничтожным не влечет за собой в силу закона недействительности арбитражной оговорки (п. 1 ст. 16 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже"), то тем более не влечет таких последствий признание оспоримого договора недействительным. К такому выводу следует прийти при применении общепризнанных приемов толкования закона. Для признания недействительности арбитражной оговорки в таких случаях требуется доказательство того, что существовали ограничения именно по данному вопросу.
Изложенные выше соображения применимы и к случаю, когда на основании ст. 173 ГК РФ ставится вопрос о признании недействительной сделки юридического лица, выходящей за пределы его правоспособности, в частности, по причине отсутствия у него лицензии на занятие соответствующей деятельностью.
Необходимо иметь в виду, что нередко включаемое в арбитражную оговорку условие о применимом праве (праве, применимом к существу спора) не является составной частью арбитражной оговорки. Это отдельное условие договора. Поэтому признание договора недействительным влечет за собой недействительность в том числе и условия о применимом праве.
1.10. Арбитражное соглашение сторон и обеспечительные меры государственного суда
Основываясь на положениях Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" (ст. 9), соответствующих предписаниям Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. (п. 4 ст. VI), МКАС исходил из того, что обращение стороны в государственный суд до или во время арбитражного разбирательства с просьбой о принятии мер по обеспечению иска и вынесении государственным судом определения о принятии таких мер не является несовместимым с арбитражным соглашением. С учетом этого было отклонено ходатайство ответчика (кипрской фирмы) по иску, предъявляемому российской организацией (дело N 125/2000, решение от 09.06.04) <*>, о прекращении производства по делу в МКАС со ссылкой на то, что подача исков в кипрский государственный суд с требованием о принятии обеспечительных мер означает в соответствии с кипрской судебной практикой дачу истцом согласия на передачу рассмотрения спора, вытекающего из контракта, под юрисдикцию государственного суда Республики Кипр, т.е. отказ истца от арбитражного соглашения, содержащегося в контракте. В решении МКАС отмечено, что такой же вывод следует из Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международном торговом арбитраже" (ст. 9), на основании которого были приняты соответствующие законы более чем в 30 государствах, в том числе в России и в Республике Кипр. Особо подчеркну, что Закон Республики Кипр "О международном коммерческом арбитраже", принятый в 1987 году, содержит по этому вопросу положения, совпадающие по содержанию с Типовым законом ЮНСИТРАЛ "О международном торговом арбитраже" и Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже".
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 206 - 230.
1.11. Прекращение (расторжение) договора и арбитражная оговорка
Признание договора прекращенным (расторгнутым) не влияет на действительность арбитражной оговорки. К такому выводу пришел МКАС, рассматривая дело N 161/1994 (решение от 25.04.95) <*>. Контракт сторон, ненадлежащим образом исполненный ответчиком (португальской фирмой), был признан МКАС обоснованно расторгнутым истцом (российской организацией) на основании соответствующих предписаний Венской конвенции 1980 г. Решение предусматривает распределение между сторонами имущественных последствий расторжения контракта. В этой связи необходимо обратить особое внимание на то, что Венская конвенция 1980 г. (п. 1 ст. 81) прямо предусматривает, что "расторжение договора не затрагивает каких-либо положений договора, касающихся порядка разрешения споров...". Этим предписанием Венской конвенции 1980 г. руководствовался МКАС и при разрешении спора между российской организацией и германской фирмой (дело N 280/1999, решение от 13.06.2000) <**>.
--------------------------------
<*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 87 - 93.
<**> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 288 - 292.
Такой же подход используется и в случаях, когда к отношениям сторон неприменима Венская конвенция 1980 г. Так, например, разрешая спор между фирмой с Британских Виргинских островов и российской организацией (дело N 10/2005, решение от 08.08.05) <*>, состав арбитража отверг возражения ответчика против компетенции МКАС рассматривать иск, ссылавшегося на то, что требования истца о возврате суммы неосновательного обогащения не охватываются арбитражным соглашением сторон. В решении содержится подробная аргументация сохранения действия арбитражного соглашения при расторжении (прекращении) договора и применения его к требованиям о возврате исполненного в связи с договором.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 278 - 291.
1.12. Условная сделка и арбитражная оговорка
Не парализует арбитражную оговорку контракта и включение в него положения о вступлении контракта в силу в будущем после наступления определенного условия. При рассмотрении спора по делу N 198/1992 (решение от 28.06.95) <1> ответчик выдвинул возражения против компетенции МКАС рассматривать данный спор, ссылаясь на то, что контракт сторон не вступил в силу, поскольку не наступило условие (открытие ответчиком аккредитива в пользу истца; контрактом было прямо предусмотрено, что он вступает в силу с даты открытия аккредитива). Произведенную истцом отгрузку товара ответчик квалифицировал как бездоговорную. МКАС не согласился с доводами ответчика. В решении обращено внимание на два момента. Во-первых, протоколом, подписанным сторонами после отгрузки товара, стороны внесли изменения в контракт в отношении цен, т.е. тем самым подтвердили действительность контракта и соответственно предусмотренной в нем арбитражной оговорки. Во-вторых, даже если бы не был сторонами заключен указанный дополнительный протокол, действительность арбитражной оговорки в силу Регламента МКАС не зависит от действительности (вступления в силу) контракта, в котором она содержится. Из этого решения следует, что к компетенции МКАС относилось бы, в частности, разрешение между сторонами спора по условной сделке по вопросу о том, наступило ли условие, в зависимость от которого стороны поставили действительность сделки. Так и поступил МКАС, разрешая спор между российской организацией и австрийской фирмой (дело N 65/1997, решение от 10.01.98) <2>. Аналогичным подходом руководствовались составы арбитража, вынося решения, в частности, по следующим спорам: по искам польского банка к российской организации (дело N 11/2001, решение от 29.05.02) <3> и российской организации к сирийской фирме (дело N 114/2004, Постановление от 07.11.05) <4>.
--------------------------------
<1> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 124 - 127.
<2> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 15 - 17.
<3> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 333 - 348.
<4> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 311 - 317.
1.13. Признание контракта незаключенным и арбитражная оговорка
Вопрос о действительности арбитражного соглашения сторон применительно к случаю, когда контракт на поставку дополнительной партии товара был признан незаключенным, явился предметом рассмотрения в решении МКАС от 03.03.95 по делу N 304/1993 <*>. В этой связи следует обратить внимание на то, что ст. 432 ГК РФ, устанавливающая, что договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, сама по себе не затрагивает действия арбитражного соглашения сторон, коль скоро оно было согласовано. На основании такого арбитражного соглашения происходит выяснение вопроса о том, был ли заключен между сторонами договор. Из такого же подхода исходил состав арбитража при вынесении решения по спору между германской фирмой и российской организацией (дело N 129/2003, решение от 09.04.04) <**>, установив, что сторонами в отношении определенных партий товара не было достигнуто договоренности по условию, которое в силу их соглашения являлось существенным, признав в этой части незаключенным договор купли-продажи. Основанием для признания незаключенным арбитражного соглашения могут служить лишь дефекты самого арбитражного соглашения, которые рассматривались выше.
--------------------------------
<*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 46 - 53.
<**> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 130 - 135.
1.14. Альтернативная арбитражная оговорка
При наличии в контракте арбитражной оговорки, предусматривающей альтернативное право обращаться за разрешением споров в один из двух третейских судов, истец вправе обратиться в любой из них по своему усмотрению. Такой подход МКАС выражен в ряде вынесенных решений. Примерами могут служить споры между российской организацией и бельгийской фирмой (дело N 305/1998, решение от 31.01.2000) <*> и российской организацией и германской фирмой (дело N 280/1999, решение от 13.06.2000) <**> и российской организацией и венгерской фирмой (дело N 174/2003, решение от 12.11.04) <***>. В первом деле истцу предоставлялось право обратиться в Арбитражный суд в Стокгольме (видимо, в Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма) или в МКАС. Во втором деле - в МКАС или в Международный суд в Париже (по-видимому, имелся в виду Международный арбитражный суд при Международной торговой палате, хотя формулировка арбитражной оговорки явно неточна). Истцы обратились в МКАС, признавший, что в его компетенцию входит разрешение этих споров. В третьем деле - в МКАС или в арбитраж ad hoc согласно Регламенту ЮНСИТРАЛ.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 199 - 203.
<**> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 288 - 292.
<***> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 326 - 338.
Необходимо отметить, что в случае предоставления соглашением сторон истцу права выбора обратиться по его усмотрению в третейский суд или в государственный суд (например, в российский государственный арбитражный суд по месту нахождения ответчика) подлежал бы применению тот же подход, что нашло отражение в решениях МКАС по спору между бельгийской фирмой и организацией из Кыргызстана (дело N 41/2001, решение от 14.11.2001) <*> и между российской организацией и фирмой из США (дело N 138/2002, решение от 20.05.03) <**>.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 157 - 162.
<**> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 87 - 91.
1.15. Арбитражное соглашение и процедура банкротства
Основываясь на положениях Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", МКАС при рассмотрении ряда споров исходил из того, что имущественные требования к должнику, в отношении которого подано заявление о признании его банкротом в государственный арбитражный суд, предъявляются к должнику в порядке, установленном этим же Законом, только с момента вынесения государственным арбитражным судом определения о принятии такого заявления к производству. Соответственно, коль скоро при наличии соглашения между истцом и ответчиком, которое предусматривало разрешение споров в МКАС, и иск истцом был предъявлен до принятия государственным арбитражным судом определения о принятии такого заявления, составы арбитража признавали, что в компетенцию МКАС входит разрешение спора между истцом и ответчиком. Примерами такого подхода могут, в частности, служить следующие решения: от 17.09.02 по делу N 38/2002 <1>, от 11.11.02 по делу N 52/2002 <2>, от 16.03.05 по делу N 75/2004 <3>, от 24.01.2000 по делу N 417/1998 <4>.
--------------------------------
<1> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 426 - 428.
<2> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 129 - 133.
<3> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 129 - 133.
<4> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 192 - 198.
Когда же иск был заявлен к организации, находящейся в стадии внешнего управления в соответствии с решением государственного арбитражного суда, МКАС, ссылаясь на Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", указал, что иск к ответчику (даже при наличии арбитражного соглашения сторон) мог бы быть предъявлен только в государственный арбитражный суд по месту нахождения ответчика (дело N 114/2000, решение от 22.02.01) <*>. В то же время к сделкам, заключенным внешним управляющим с третьими лицами, не применимы правила Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", касающиеся порядка предъявления требований из них и моратория на удовлетворение требований кредиторов по денежным обязательствам (дело N 88/2000, решение от 25.01.01) <**>.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 68 - 71.
<**> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 45 - 50.
1.16. Примирительная процедура и компетенция МКАС
Нередко в арбитражную оговорку контракта включается положение о том, что в случае разногласий стороны примут меры к их урегулированию, а при недостижении соглашения споры передаются в МКАС.
В практике встречались случаи, когда ответчик оспаривал компетенцию МКАС, ссылаясь на то, что истцом не было выполнено условие контракта о необходимости принятия всех мер для мирного урегулирования возникших у сторон разногласий. Например, такие возражения выдвинула канадская фирма по иску, предъявленному российской организацией (дело N 188/1995, решение от 11.06.96) <*>. МКАС исходил из того, что, поскольку контракт не предусматривал иного, право сторон урегулировать спор мирным путем является факультативным и ни в коем случае не лишает стороны права предъявить иск в арбитраже, минуя примирительную процедуру. Из такого же подхода исходил МКАС и при разрешении ряда других споров, в частности между фирмой из США и российской организацией (дело N 128/2002, решение от 03.09.04) <**> и между швейцарской фирмой и российской организацией (дело N 116/2001, решение от 07.06.02) <***>, арбитражная оговорка контракта которых предусматривала, что спор между сторонами разрешается в арбитражном суде, если они не достигнут согласованного решения. В решении МКАС указано, что такая арбитражная оговорка не может рассматриваться в качестве обязательного досудебного претензионного порядка, так как условие об указанном порядке должно быть прямо и недвусмысленно прописано в контракте.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 73.
<**> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 286 - 293.
<***> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 367 - 372.
При рассмотрении спора между узбекской и латвийской организациями (дело N 197/2001, решение от 28.01.03) <1> не было признано, что в договоре сторон установлен обязательный претензионный порядок, учитывая, что при наличии в договоре условия о сроке рассмотрения претензий в нем отсутствует условие о сроке их предъявления. В то же время, когда арбитражная оговорка контракта предусматривала обязательное доарбитражное (претензионное) урегулирование, МКАС при решении вопроса о своей компетенции проверял, было ли оно соблюдено и, лишь установив этот факт, признавал, что в его компетенцию входит рассмотрение спора сторон. Примером может служить иск российской организации к германской фирме (дело N 211/2001, решение от 10.12.02) <2>. Однако, когда сами стороны на практике отходили от строгого соблюдения положений контракта о сроках и порядке предъявления претензий, обусловленных контрактом, МКАС не находил оснований для придания им определяющего значения при вынесении решения, что нашло отражение в решениях от 06.06.03 по делу N 97/2002 по иску южно-корейской фирмы к российской организации <3> и от 27.04.05 по делу N 5/2004 по иску эстонской фирмы к австрийской фирме <4>. Следует учитывать, что обязательный претензионный порядок предусмотрен в ряде Общих условий поставок товаров, сведения о которых будут приведены далее <5>.
--------------------------------
<1> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 30 - 33.
<2> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 458 - 462.
<3> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 111 - 118.
<4> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 171 - 178.
<5> Подробнее о претензиях и претензионном порядке см.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. М., 2006. С. 356 - 364.
1.17. Отказ от права на возражение
В практике МКАС неоднократно применялось правило Закона "О международном коммерческом арбитраже" (ст. 4), предусматривающее, что "если сторона, которая знает о том, что какое-либо положение настоящего Закона, от которого стороны могут отступать, или какое-либо требование, предусмотренное арбитражным соглашением, не были соблюдены, и тем не менее продолжает участвовать в арбитражном разбирательстве, не заявив возражений против такого несоблюдения без неоправданной задержки, и если для этой цели предусмотрен какой-либо срок, то в течение такого срока она считается отказавшейся от своего права на возражение". Так, при разрешении спора между итальянской фирмой и двумя российскими организациями (дело N 58/2003, решение от 30.12.03) <*> было отклонено заявление одного из ответчиков об отсутствии у МКАС компетенции рассматривать данный спор с учетом неточности, допущенной в арбитражной оговорке контракта, в частности на том основании, что это заявление было сделано с неоправданной задержкой после представления ответчиком возражений по существу иска. Аналогичный аргумент, наряду с другими, был использован составом арбитража при рассмотрении спора между фирмой с Британских Виргинских островов и российской организацией (дело N 10/2005, решение от 08.08.05) <**>. Ответчик сделал заявление об отсутствии компетенции МКАС в заседании арбитража, не направив его в МКАС в 45-дневный срок, установленный Регламентом МКАС 1994 г. для представления письменных объяснений. Им вообще не были представлены, вплоть до заседания арбитража, письменные объяснения, хотя им направлялась в МКАС информация о том, что в ближайшее время им будет представлен отзыв по иску.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 248 - 253.
<**> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 278 - 291.
1.18. Оспаривание компетенции МКАС в государственном суде не влияет на продолжение разбирательства в МКАС
Руководствуясь Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже" (п. 3 ст. 16), МКАС в своей практике исходил из того, что оспаривание стороной в государственном суде постановления МКАС о его компетенции как по вопросу предварительного характера не влияет на продолжение разбирательства и вынесение арбитражным судом решения на период, пока просьба стороны ожидает своего разрешения в государственном суде. Так, в частности, на этом основании было отклонено ходатайство ответчика о приостановлении производства по делу N 125/2000 (решение от 09.06.04) <*> до решения государственного суда притом, что МКАС признал, что в его компетенцию входит разрешение данного спора.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 206 - 230.
1.19. Бремя доказывания
Руководствуясь § 34 Регламента МКАС 1994 г. (аналогичные предписания содержит § 31 Регламента МКАС 2005 г.), МКАС исходит из того, что сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований или возражений. Хотя составу арбитража и предоставлено право потребовать представления сторонами и иных доказательств, назначить по своему усмотрению проведение экспертизы, испрашивать представление доказательств третьими лицами, а также вызывать и заслушивать свидетелей, однако при использовании этого права состав арбитражного суда должен исходить из правила о равном отношении к каждой из сторон, предусмотренного Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже" (ст. 18). Иллюстрацией подхода МКАС, соответствующего указанным требованиям, может служить ряд решений, вынесенных в последние годы.
Разрешая спор между российской организацией и испанской фирмой (дело N 74/2001, решение от 05.04.2002), МКАС удовлетворил требования продавца о полной оплате стоимости поставленного товара, поскольку ответчик надлежащим образом не доказал своих утверждений о несоответствии качества товара, поставленного на условиях FCA российская станция отправления, в момент перехода на него рисков.
При рассмотрении спора между швейцарской фирмой и российской организацией (дело N 67/2004, решение от 19.01.05) <1> состав арбитража, установив факт непоставки товара в определенный контрактом период и признав обоснованными требования истца о взыскании договорной неустойки, отказал истцу во взыскании убытков в части, не покрытой неустойкой, поскольку представленные им доказательства заключения заменяющих сделок не являлись надлежащими. И при рассмотрении спора между итальянской фирмой и российской организацией (дело N 75/2004, решение от 16.03.05) <2> не были признаны надлежащими представленные истцом доказательства заключения заменяющих сделок, что послужило основанием для отказа в требовании о взыскании убытков. Поскольку эстонская фирма (покупатель), частично оплатившая стоимость товара, поставленного продавцом (гонконгской фирмой), не представила надлежащих доказательств несоответствия качества товара требованиям контракта, был удовлетворен иск продавца о взыскании суммы задолженности (дело N 76/2005, решение от 30.11.05) <3>. Констатировав, что истец (молдавская организация) представил надлежащие доказательства, подтверждающие выполнение им своих обязательств по поставке и монтажу оборудования, а ответчик (украинская организация) не доказал ни того, что имелись дефекты оборудования, ни факта понесения расходов по их устранению, состав арбитража удовлетворил требования истца о взыскании стоимости поставленного оборудования (дело N 75/2003, решение от 21.12.05) <4>. Не признав, что имело место нарушение контракта со стороны продавца (венгерской фирмы), МКАС отметил, что требование покупателя (российской организации) о возмещении убытков не подлежало бы удовлетворению, если бы даже имело место нарушение обязательств со стороны продавца, поскольку покупатель не представил надлежащих доказательств размера упущенной выгоды (дело N 174/2003, решение от 12.11.04) <5>. Из-за непредставления доказательств ненадлежащего выполнения продавцом (российской организацией) его обязательств по отгрузке товара отказано во взыскании стоимости недополученного покупателем (украинской организацией) товара (дело N 4/2004, решение от 22.10.04) <6>.
--------------------------------
<1> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 31 - 38.
<2> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 129 - 133.
<3> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 327 - 331.
<4> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 351 - 358.
<5> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 326 - 338.
<6> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 304 - 309.
При рассмотрении спора между фирмой из США и российской организацией (дело N 054/1999, решение от 24.01.2000) <*> МКАС исходил из того, что требование покупателя (фирмы из США) о предоставлении скидки с цены в связи с обнаруженным несоответствием качества товара требованиям контракта подлежит удовлетворению лишь в отношении того количества товара, которое реально было проверено и по которому выявлены дефекты в месте назначения товара. Признано, что покупатель не доказал своего утверждения о том, что дефекты имелись и в остальной части поставленного товара. Аналогичный подход был использован МКАС и при рассмотрении другого спора между российской организацией и фирмой из США (дело N 49/1998, решение от 09.03.2000) <**>. Было признано, что лишен доказательной силы составленный в месте назначения товара акт, в котором отсутствовали указания о соблюдении при проверке товара конкретных требований к порядку проверки, предусмотренных контрактом.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 180 - 191.
<**> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 236 - 238.
Поскольку российская организация (покупатель) не доказала, что несоответствие качества товара, поставленного индийской фирмой (продавцом) на условиях СИФ российский порт, произошло по причинам, за которые несет ответственность продавец, отказано в удовлетворении иска, предъявленного покупателем (дело N 266/1997, решение от 17.05.99) <*>.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 93 - 95.
В одном из дел (дело N 202/1997, решение от 25.06.98) <*> ответчик (словацкая фирма) утверждал, что им была произведена оплата поставленного ему российской организацией товара. Предпринятые истцом разумные меры по розыску якобы уплаченной стоимости товара (включая запросы в соответствующие банки) не привели к положительным результатам. В решении отмечено, что бремя доказывания факта надлежащей оплаты полученного товара лежит на ответчике. Поскольку ответчик не представил необходимых доказательств осуществления платежа, иск был удовлетворен. Аналогичное решение было принято по спору между турецкой фирмой и российской организацией (дело N 95/2004, решение от 27.05.05) <**>. Поскольку истец не представил доказательств перевода им третьему лицу по указанию ответчика определенной суммы, его требование о ее возмещении ответчиком не было удовлетворено. В деле N 9/1998 (решение от 22.10.98) <***> российская организация (истец) требовала от индийской фирмы возмещения убытков, вызванных конфискацией таможенными органами РФ товара из-за занижения в товаросопроводительных документах его количества. Отказывая в иске, МКАС отметил, что истцом не доказано, что ответчиком, с учетом обстоятельств случая, не был представлен полный комплект товаросопроводительной документации.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 135 - 137.
<**> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 222 - 231.
<***> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 189 - 192.
С учетом состязательного характера процесса МКАС исходил из того, что сторона, уклоняющаяся от представления соответствующих доказательств, тем самым принимает на себя риск неблагоприятных последствий, могущих возникнуть из-за их непредставления. Такой подход нашел отражение при рассмотрении ряда споров, в частности: по делу N 161/1994 (решение от 25.04.95) <1>; по делу N 152/1994 (решение от 07.09.95) <2>; по делу N 401/1994 (решение от 23.06.96) <3>; по делу N 62/1998 (решение от 30.12.98) <4>; по делу N 125/2000 (решение от 09.06.04) <5>.
--------------------------------
<1> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 87 - 93.
<2> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 137 - 138.
<3> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 79 - 81.
<4> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 250 - 256.
<5> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 206 - 230.
По общему правилу МКАС отвергал попытки стороны переложить бремя доказывания на другую сторону. Так, например, при рассмотрении одного из споров ответчик высказал в своем заявлении предположения и просил МКАС обязать истца представить доказательства, опровергающие эти предположения. В таком ходатайстве ответчику было отказано. В другом деле ответчик в объяснениях по иску просил Арбитражный суд обязать истца представить дополнительные материалы, которые позволили бы ему обосновать свои возражения. Учитывая, что имеющихся в деле материалов достаточно для его рассмотрения и что удовлетворение ходатайства ответчика явилось бы нарушением законных прав истца, МКАС отклонил ходатайство ответчика и вынес решение по существу.
1.20. Доказательственное значение заключений экспертизы
В практике МКАС неоднократно в качестве доказательства обоснованности своих требований или возражений против предъявленных требований стороны представляли заключения экспертизы. В соответствии с Регламентом МКАС (1994 г. - § 34, 2005 г. - § 31) проведение экспертизы в ряде случаев назначалось и составами арбитража. В этой связи учитывалось, что заключение экспертизы является одним из доказательств, оценка которых осуществляется арбитрами по их внутреннему убеждению (п. 4 § 34 Регламента МКАС 1994 г. и п. 4 § 31 Регламента МКАС 2005 г.). При рассмотрении значительного числа споров заключения экспертизы служили основанием для вынесения решений с учетом мнения экспертов. Например, по делу N 21/2005 (решение от 18.10.05) <1> и делу N 120/2003 (решение от 25.06.04) <2>. Вместе с тем в ряде случаев состав арбитража приходил к выводу, что результаты экспертизы не могут быть приняты во внимание при вынесении решения с учетом установленных при рассмотрении спора обстоятельств. Например, в деле N 76/2005 (решение от 30.11.05) <3> не было представлено доказательств того, что для экспертизы качества товара был отобран товар, поставленный по контракту, из которого предъявлен иск. В деле N 55/2003 (решение от 12.03.04) <4> требование было заявлено не в отношении той партии, которая являлась объектом экспертизы. В деле N 81/2000 (решение от 15.03.04) <5> экспертиза была проведена организацией, в круг деятельности которой не входило осуществление экспертизы данного вида. В решении от 22.10.04 по делу N 4/2004 <6> было констатировано, что не может служить доказательством акт экспертизы, в котором высказываются лишь предположения экспертов и не позволяющий установить, в какой момент возникли неисправности, в связи с которыми заявлено требование. При рассмотрении спора по делу N 180/2003 (решение от 06.07.04) <7> обе стороны представили акты экспертизы, заключения которых не совпадали по содержанию. Состав арбитража вынес решение на основании того акта, который был составлен в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законодательством РФ, и содержал прямой ответ на поставленный вопрос. Другой же акт составлялся по инициативе стороны на коммерческой основе и содержал вероятностный ответ.
--------------------------------
<1> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 292 - 300.
<2> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 245 - 252.
<3> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 327 - 331.
<4> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 90 - 96.
<5> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 97 - 107.
<6> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 304 - 309.
<7> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 259 - 271.
1.21. Встречный иск и требование в целях зачета
Регламент МКАС 2005 г. (§ 13) предусматривает, как и Регламент МКАС 1994 г. (§ 33), право ответчика предъявить встречный иск или заявить требование в целях зачета при соблюдении следующих условий. Во-первых, такие требования должны охватываться арбитражным соглашением наряду с требованиями по первоначальному иску. В Регламенте МКАС 1994 г. указывалось, что они должны вытекать из того же договора, на основании которого предъявлен первоначальный иск. Во-вторых, срок для его заявления ограничен определенным периодом: согласно Регламенту МКАС 2005 г. - не более 30 дней, а в Регламенте МКАС 1994 г. - не более 45 дней с даты получения копии искового заявления. Предусмотренные последствия нарушения этого срока служат основанием для вывода о праве состава арбитража принять их к рассмотрению и по истечении установленного срока, однако при возложении на ответчика при необоснованной задержке дополнительных расходов МКАС и издержек другой стороны, вызванных задержкой в предъявлении таких требований, если задержка влечет затяжку арбитражного разбирательства. Вместе с тем составу арбитража предоставлено право не разрешать предъявление встречного иска или требования к зачету с учетом допущенной задержки. В-третьих, к встречному иску и требованию, заявленному в целях зачета, применяются те же правила, что и к первоначальному иску, в частности в отношении их оформления, уплаты арбитражного сбора, доказывания.
Изложенные выше правила многократно применялись в практике разрешения споров, и при этом в ряде случаев выявлялось, что стороны не всегда точно их соблюдают, следствием чего являлись отрицательные последствия для соответствующей стороны.
Первое. Предметом встречного иска или требования в целях зачета в некоторых делах являлись требования не из того контракта, на основании которого был предъявлен первоначальный иск, т.е. они не охватывались арбитражным соглашением, на основании которого был предъявлен первоначальный иск. Например, в делах N 309/1996 (решение от 16.01.98) <1> и N 213/1995 (решение от 12.03.98) <2>, N 129/2000 (решение от 19.01.01) <3>, N 114/2000 (решение от 22.02.01) <4>, N 118/2001 (решение от 27.02.02) <5>, N 181/2002 (решение от 18.02.04) <6>. Необходимо учитывать, как отмечалось в одном из этих решений МКАС, что рассмотрение таких встречных требований в рамках процесса по первоначальному иску допустимо лишь при наличии соглашения об этом спорящих сторон.
--------------------------------
<1> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 21 - 23.
<2> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 82 - 84.
<3> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 42 - 44.
<4> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 68 - 71.
<5> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 256 - 262.
<6> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 63 - 67.
Второе. Далеко не всегда ответчик по первоначальному иску, предъявляя встречное требование, соблюдал правило об его оформлении в порядке, установленном для первоначального иска, и в частности в отношении уплаты арбитражного сбора. По этой причине ряд таких встречных требований оставлялся без рассмотрения. Например, по делам N 211/1998 (решение от 07.10.99) <1>; N 427/1997 (решение от 03.02.2000) <2>; N 102/1997 (решение от 22.01.98) <3>; N 478/1996 (решение от 25.06.98) <4>; N 196/1997 (решение от 22.10.98) <5>; N 218/1995 (решение от 12.03.96) <6>; N 88/1995 (решение от 19.03.96) <7>; N 378/1995 (решение от 16.12.96) <8>; N 99/1994 (решение от 22.11.95) <9>; N 369/1994 (решение от 01.12.95) <10>; N 419/1995 (решение от 17.07.01) <11>; N 16/1999 (решение от 17.09.01) <12>; N 171/2001 (решение от 11.02.02) <13>; N 120/2001 (решение от 31.05.02) <14>; N 226/2001 (решение от 12.11.03) <15>; N 55/2003 (решение от 12.03.04) <16>; N 68/2004 (решение от 24.01.05) <17> и N 49/2005 (решение от 16.12.05) <18>.
--------------------------------
<1> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 156 - 158.
<2> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 207 - 212.
<3> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 32 - 35.
<4> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 131 - 134.
<5> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 193 - 199.
<6> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 38 - 41.
<7> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 49 - 52.
<8> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 130 - 131.
<9> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 158 - 164.
<10> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 174 - 180.
<11> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 122 - 125.
<12> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 134 - 138.
<13> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 242 - 245.
<14> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 349 - 352.
<15> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 234 - 243.
<16> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 90 - 96.
<17> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 45 - 56.
<18> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 347 - 350.
Третье. При рассмотрении конкретных споров МКАС со ссылкой на допущенную ответчиком задержку в предъявлении встречного иска отказывал в его принятии. Например, в деле N 157/2000 (решение от 28.03.2002) и в деле N 75/2003 (решение от 21.12.05) <*>. Вместе с тем МКАС исходил из того, что срок, предусмотренный Регламентом для предъявления встречного иска, не является пресекательным, и с учетом обстоятельств принимал к рассмотрению встречные иски, предъявленные по истечении этого срока, например, в делах N 384/1998 (решение от 14.01.2002) и N 363/1996 (решение от 21.05.97) <**>.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 351 - 358.
<**> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 203 - 204.
Четвертое. К доказательствам, представляемым в обоснование встречных исков, предъявлялись такие же требования, что и к доказательствам, представлявшимся по первоначальному иску. При их недостаточности в удовлетворении встречных исков отказывалось либо они удовлетворялись частично. Например, в делах N 25/1999 (решение от 28.04.2000) <1>; N 318/1997 (решение от 08.07.99) <2>; N 150/1996 (решение от 17.02.97) <3>; N 1/1996 (решение от 23.10.97) <4>; N 231/1989 (решение от 13.11.95) <5>; N 230/1994 (решение от 22.12.95) <6>; N 234/2000 (решение от 01.02.02) <7>; N 150/2001 (решение от 30.03.02) <8>; N 134/2001 (решение от 22.10.03) <9>; N 81/2000 (решение от 15.03.04) <10>; N 129/2003 (решение от 09.04.04) <11>; N 164/2003 (решение от 05.11.04) <12>.
--------------------------------
<1> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 251 - 260.
<2> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 126 - 131.
<3> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 177 - 182.
<4> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 240 - 243.
<5> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 152 - 157.
<6> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 196 - 198.
<7> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 233 - 237.
<8> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 304 - 309.
<9> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 197 - 209.
<10> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 97 - 107.
<11> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 130 - 135.
<12> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 314 - 325.
Особо следует обратить внимание на следующие моменты.
Встречные требования, предъявленные ответчиком по первоначальному иску, должны подпадать под арбитражную оговорку контракта, на котором основаны требования по первоначальному иску. В ином случае они не могут быть рассмотрены в рамках данного процесса. Такой подход МКАС выражен, в частности, при разрешении спора по делу N 410/1998 (решение от 22.07.99) <*>.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 135 - 140.
При наличии в арбитражной оговорке контракта положения о том, что споры подлежат разрешению в МКАС при ТПП государства ответчика, встречный иск ответчик вправе заявить в тот же третейский суд, в который заявлен первоначальный иск. Такой подход МКАС развернуто изложен в решении от 21.05.97 по делу N 363/1996 <*>, в котором признаны необоснованными возражения истца по первоначальному иску против компетенции МКАС рассматривать предъявленный встречный иск со ссылкой на арбитражную оговорку контракта.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 203 - 204.
Поскольку в отличие от требования, предъявленного в целях зачета, встречный иск носит по отношению к первоначальному иску самостоятельный характер, он может быть большим по сумме, чем первоначальный иск, выражаться не только в денежной форме, и отказ в удовлетворении первоначального иска сам по себе не влечет отпадения встречного иска <*>. Соответственно это учитывалось в практике МКАС при разрешении конкретных споров. При рассмотрении ряда споров было отказано в удовлетворении первоначального иска или прекращено дело по первоначальному иску, но удовлетворено требование по встречному иску. Например, по делам N 407/1994 (решение от 22.01.96) <**>, N 384/1998 (решение от 14.01.2002) и N 75/2003 (решение от 21.12.05) <***>.
--------------------------------
<*> Подробнее по этому вопросу см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 216 - 217.
<**> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 19 - 21.
<***> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 351 - 358.
Не сложился в практике МКАС единообразный подход в квалификации процессуального средства защиты, которое может быть использовано покупателем, оспаривающим требование продавца об оплате товара, в отношении которого имеются у покупателя претензии по качеству товара. На наш взгляд, в таких случаях покупатель вправе заявить по этому основанию возражения против иска продавца, не предъявляя встречный иск или требование в целях зачета на основании Регламента МКАС. Эта точка зрения нами выражалась и ранее <*>. Тем не менее следует учитывать, что встречаются случаи, когда состав арбитража исходит из того, что подобные требования покупатель должен оформлять путем предъявления встречного иска или требования в целях зачета. Например, в деле N 154/1994 (решение от 20.02.95) <**>.
--------------------------------
<*> См., в частности: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 216 - 219.
<**> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 34 - 35.
1.22. Изменение или дополнение исковых требований или возражений по иску
Регламент МКАС 1994 г. (§ 32) содержит по этому вопросу предписания, позволяющие любой из сторон без необоснованной задержки изменить или дополнить свои исковые требования или возражения по иску, и указания о последствиях необоснованной задержки в использовании такого права. Аналогичные по существу предписания и последствия предусматривает и Регламент МКАС 2005 г. (§ 30). В практике МКАС неоднократно возникали вопросы, связанные с их применением. Так, например, при рассмотрении спора между люксембургской фирмой и российской организацией (дело N 143/2005, решение от 19.09.06) ответчик оспаривал соответствие Регламенту МКАС действий истца, заявившего как о дополнении, так и об изменении исковых требований. В частности, ответчик ссылался на то, что согласно Регламенту МКАС допускается изменение или дополнение исковых требований, но не одновременное осуществление того и другого. Состав арбитража не согласился с доводами ответчика, отметив, что в Регламенте содержится формула дозволительного характера, не содержащая запрета сочетания того и другого права истца и позволяющая истцу свободно распоряжаться его материальными и процессуальными правами. Разрешая спор между российской организацией и шведской фирмой (дело N 469/1996, решение от 10.03.99) <1>, состав арбитража, посчитавший возможным рассматривать дело в отсутствие представителей ответчика, оставил без рассмотрения заявленные истцом в заседании арбитража дополнительные требования, учитывая, в частности, то обстоятельство, что ответчик не был извещен об увеличении суммы иска. В решении от 28.04.99 по спору между турецкой фирмой и органом исполнительной власти субъекта РФ (дело N 215/1993) <2> было признано правомерным и отвечающим обстоятельствам дела изменение истцом в процессе разбирательства правовой основы его требования (его юридической квалификации). При разрешении споров между чешской фирмой и российской организацией (дело N 297/1999-А, решение от 28.11.01) <3> и между узбекской и российской организациями (дело N 101/2002, решение от 24.12.02) <4> дополнительные требования истцов были отклонены в связи с их неоплатой арбитражным сбором. В одном из этих решений особо подчеркнуто, что заявленное истцом с необоснованной задержкой ходатайство ущемляет законные интересы ответчика в его праве на изучение доказательств по делу. Поскольку ходатайство истца (австрийской фирмы) об изменении предмета иска было заявлено с необоснованной задержкой (дело N 167/2001, решение от 17.02.03) <5>, на истца была возложена уплата дополнительного арбитражного сбора и дело было рассмотрено лишь после уплаты этого дополнительного арбитражного сбора и получения уведомления о вручении ответчику (азербайджанской фирме), представители которой отсутствовали в заседании арбитража, текста этого ходатайства. Необоснованной была признана задержка истцом увеличения суммы исковых требований, и в этой связи признано нецелесообразным дополнение исковых требований при разрешении спора между российской и белорусской организациями (дело N 109/2003, решение от 08.10.04) <6>.
--------------------------------
<1> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 33 - 37.
<2> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 82 - 85.
<3> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 167 - 175.
<4> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 463 - 468.
<5> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 46 - 51.
<6> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 300 - 303.
1.23. Восполнение пробелов Регламента МКАС
Регламент МКАС 2005 г. (п. 2 § 26) и Регламент МКАС 1994 г. (п. 2 § 13) предусматривают, что при решении вопросов, не урегулированных ни Регламентом, ни соглашением сторон, МКАС с соблюдением положений законодательства о международном коммерческом арбитраже ведет разбирательство таким образом, какой считает надлежащим, соблюдая при этом равное отношение к сторонам и предоставляя каждой стороне необходимые возможности для защиты своих интересов. Российским законодательством о международном коммерческом арбитраже, как уже указывалось, является Закон РФ от 07.07.93 "О международном коммерческом арбитраже". Пунктом 2 ст. 19 Закона установлено, что в отсутствие соглашения сторон о процедуре ведения разбирательства третейским судом этот суд может с соблюдением положений Закона вести арбитражное разбирательство таким образом, какой считает надлежащим. Полномочия, предоставленные третейскому суду, включают полномочия на определение допустимости, относимости, существенности и значимости любого доказательства. В этой связи необходимо учитывать, что выбор сторонами МКАС в качестве третейского суда подразумевает (даже когда это прямо не указано в их соглашении) применение Регламента данного третейского суда. Соответственно отступление от положений Регламента допустимо лишь в случаях, предусмотренных в нем.
Из приведенных выше положений Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" и Регламентов следует, что при разрешении споров МКАС не руководствуется нормами гражданского процессуального законодательства РФ, регулирующими деятельность судов общей юрисдикции (ГПК) и государственных арбитражных судов (АПК). Когда истец или ответчик требовали в процессе, ведущемся в МКАС, применения норм ГПК или АПК РФ, состав арбитражного суда со ссылкой на Регламент МКАС и Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" отвергал такие требования. Например, при рассмотрении иска ирландской фирмы к грузинской организации (дело N 70/2000, решение от 15.01.2001) требование о применении норм АПК РФ выдвинул представитель истца.
В случаях, когда при рассмотрении конкретных споров устанавливалось отсутствие в Регламенте указаний по каким-либо процессуальным вопросам, МКАС неизменно придерживался предписаний Закона и Регламента. Например, в решениях от 20.12.96 по делу N 62/1995 <*> и от 05.11.97 по делу N 2/1995 <**>. Однако это отнюдь не означает, что с учетом обстоятельств рассматриваемого спора состав арбитража лишен возможности в рамках предоставленного ему законом усмотрения разрешать соответствующие вопросы, используя общие процессуальные подходы, нашедшие, в частности, отражение в ГПК и АПК РФ. В упомянутом выше решении МКАС от 05.11.97 по делу N 2/1995 об этом прямо указано применительно к вопросу о значении в процессе, ведущемся в МКАС, приговора, вынесенного по уголовному делу.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 135 - 149.
<**> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 244 - 254.
В ряде решений применен общий процессуальный принцип преюдициальности обстоятельств, установленных другим судебным решением. Так, например, рассматривая споры между панамской фирмой и российской организацией (дело N 410/1998, решение от 22.07.99 <1> и дело N 199/2001, решение от 26.03.02 <2>), составы арбитражного суда признали обоснованным применение этого принципа относительно обстоятельств, установленных другим решением МКАС по спору между теми же сторонами из того же самого контракта. Аналогичен был подход МКАС и при разрешении спора между ливанской фирмой и организацией из Республики Беларусь (дело N 113/2004, решение от 08.04.05) <3>. Из преюдициальности решения государственного арбитражного суда, признавшего недействительным договор о залоге, исходил МКАС при разрешении спора из соглашения о переуступке прав из этого договора залога (дело N 50/1997, решение от 17.04.98) <4>. При вынесении решения от 23.10.03 по делу N 22/2002 <5> в качестве ориентира были приняты во внимание предусмотренные АПК РФ положения, касающиеся примирительной процедуры и мировых соглашений.
--------------------------------
<1> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 135 - 140.
<2> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 283 - 296.
<3> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 157 - 161.
<4> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 104 - 106.
<5> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 210 - 215.
1.24. Инициатива МКАС при признании недействительным (ничтожным) договора
В практике МКАС неоднократно возникал вопрос о последствиях признания недействительным (ничтожным) договора, на основании которого был предъявлен иск. В ряде случаев (например, по делу N 451/1991, решение от 25.01.95) <*> МКАС, признав договор недействительным, квалифицировал обязательство в качестве неосновательного обогащения и применил последствия, предусмотренные законом для такого рода обязательств. Высказано мнение о сомнительности возможности для МКАС по своей инициативе применять последствия недействительности сделки, поскольку в таком случае МКАС явно выходит за пределы заявленного истцом требования, рассматривая по существу по своей инициативе уже другой иск - из неосновательного обогащения.
--------------------------------
<*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 17 - 21.
Применительно к действующему в настоящее время российскому законодательству необходимо обратить внимание на ряд моментов.
Во-первых, в российском законодательстве (п. 2 ст. 166 ГК РФ) проводится четкое различие в отношении требований о последствиях признания недействительности ничтожной и оспоримой сделок. Что касается ничтожных сделок, то суду предоставлено право по собственной инициативе применять такие последствия. Признание внешнеторговой сделки недействительной на основании ч. 2 ст. 45 ГК РСФСР (из-за нарушения порядка ее подписания) влекло за собой последствия, предусмотренные для ничтожных, а не для оспоримых сделок.
Во-вторых, в силу п. 2 ст. 23 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" и § 32 Регламента МКАС 1994 г. (п. 1 § 30 Регламента МКАС 2005 г.) в ходе арбитражного разбирательства любая сторона по общему правилу может изменить или дополнить свои исковые требования или возражения по иску. В этой связи возникает вопрос о том, что стороне должна быть предоставлена процессуальная возможность использовать это право. Но когда ей по общему правилу до вынесения судом решения неизвестно, признает или не признает арбитражный суд договор недействительным, она лишается возможности воспользоваться своим правом. В этой связи, по-видимому, целесообразно было бы выносить отдельное промежуточное постановление о признании договора недействительным как в случае, когда это является результатом рассмотрения встречного иска, так и тогда, когда это вызвано обоснованными возражениями ответчика. Право МКАС на вынесение такого постановления может быть обосновано предписаниями Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" и п. 2 § 13 Регламента МКАС, приведенными выше в пункте 1.23.
В-третьих, ни Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже", ни Регламент МКАС не предусматривают запрета предъявления альтернативных требований, рассчитанных на несовпадающие ситуации. Например, истец, на наш взгляд, при поставке товара ненадлежащего качества, когда такая поставка составляет существенное нарушение договора, вправе в исковом заявлении потребовать устранения в разумный срок установленных недостатков товара, а на случай невыполнения этого требования - замены товара. Применительно к рассматриваемой ситуации представляется возможным заявление истца об удовлетворении его требования на основании договора, а на случай признания договора недействительным - в качестве последствия недействительности договора. Например, истец (покупатель) уплатил ответчику (продавцу) в соответствии с условиями заключенного договора аванс, а ответчик оспаривает действительность договора. Примером применения в практике МКАС альтернативного требования может служить дело N 302/1996 (решение от 27.07.99) <*>, в котором истец (швейцарская фирма) требовал понуждения ответчика (российской организации) к исполнению обязательства в натуре или уплаты упущенной выгоды.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 142 - 147.
1.25. Распределение между сторонами расходов по арбитражному сбору
Согласно Положению об арбитражных расходах и сборах (§ 6), являющемуся приложением к Регламенту МКАС 1994 г. <1>, если стороны не договорились об ином, арбитражный сбор возлагается на сторону, против которой состоялось решение. Если иск удовлетворен частично, то арбитражный сбор возлагается на ответчика пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований и на истца - пропорционально той части исковых требований, в которых иск не удовлетворен. В связи с этим необходимо учитывать, что указанное Положение (§ 10) предусматривало возможность для МКАС с учетом обстоятельств конкретного дела установить иное распределение арбитражных расходов и сборов. В частности, вынося решение о снижении размера неустойки на основании ст. 333 ГК РФ в связи с явной его несоразмерностью последствиям нарушения обязательства, МКАС в ряде случаев тем не менее возлагал на ответчика обязанность возместить истцу расходы по арбитражному сбору с полной суммы неустойки, требовавшейся истцом, учитывая, что истец, предъявляя иск, основывался на условиях договора, заключенного сторонами. Например: по искам российской организации к словенской фирме (решение от 5 ноября 2001 года по делу N 212/2000) <2>, австрийской фирмы к российской организации (решение от 5 февраля 2002 года по делу N 110/2001) <3>, российской организации к белорусской организации (решение от 11 октября 2002 г. по делу N 62/2002) <4>, российского индивидуального предпринимателя к германскому частному предпринимателю (дело N 134/2002, решение от 04.04.03) <5>, украинских организаций к российским организациям (дело N 13/2003, решение от 12.11.03 <6> и дело N 82/2005, решение от 28.12.05 <7>), российской организации к другой российской организации (дело N 199/2003, решение от 25.05.04) <8>, кипрской фирмы к организации из Республики Казахстан (дело N 167/2003, решение от 28.06.04) <9>.
--------------------------------
<1> Это приложение к Регламенту МКАС 2005 г. содержит такие же предписания, но названо оно Положением об арбитражных сборах и расходах.
<2> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 154 - 156.
<3> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 238 - 241.
<4> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 429 - 436.
<5> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 66 - 73.
<6> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 231 - 233.
<7> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 366 - 369.
<8> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 181 - 183.
<9> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 253 - 258.
Такой же подход был применен МКАС и в случае, когда истец (английская фирма) требовал от ответчика (российской организации) уплаты договорной неустойки и процентов годовых при просрочке платежа, а в его пользу были взысканы только годовые проценты. На ответчика была возложена обязанность возместить истцу и расходы по арбитражному сбору на сумму предъявленной неустойки (дело N 88/2000, решение от 25.01.01) <*>. Возложение на ответчика (российскую организацию) полной суммы понесенных истцом (украинской организацией) расходов по арбитражному сбору последовало и тогда, когда ответчик был освобожден от уплаты суммы основного долга в связи с переводом его, с согласия истца, на третье лицо после предъявления истцом иска (дело N 213/2001, решение от 15.10.02) <**>, и когда ответчик (украинская организация) погасил часть задолженности истцу (фирме из США) после предъявления иска (дело N 18/2002, решение от 02.12.02) <***>.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 46 - 50.
<**> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 434 - 436.
<***> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 454 - 457.
2. Порядок подписания российскими организациями
внешнеэкономических сделок, заключенных
после 2 августа 1992 г.
МКАС исходит из того, что этот порядок определяется применительно к российским юридическим лицам российским законодательством, а к иностранным гражданам и юридическим лицам - правом страны, гражданином которой является иностранец или где учреждено юридическое лицо. При этом он руководствовался ст. 14, 28, 30, 160, 161 и 165 Основ гражданского законодательства 1991 г., введенных в действие в России с 3 августа 1992 г. Положения, аналогичные ст. 14, 28 и 30 Основ гражданского законодательства 1991 г., включены в часть первую ГК РФ (ст. 53, 162, 182 и 183), а ст. 160, 161 и 165 Основ гражданского законодательства 1991 г. продолжали сохранять силу до введения в действие части третьей ГК РФ. В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом.
В отношении российских юридических лиц по контрактам, заключенным начиная с 3 августа 1992 г., МКАС исходит из того, что в Основах гражданского законодательства 1991 г. (в отличие от ранее действовавшего законодательства) отсутствуют предписания, предусматривающие недействительность внешнеторговых сделок, при подписании которых российскими (советскими) организациями не был соблюден установленный порядок (ст. 45 и ст. 565 ГК РСФСР 1964 г. и Постановление Совета Министров СССР от 14 февраля 1978 г. "О порядке подписания внешнеторговых сделок"). Указанный порядок исходил из обязательности подписания внешнеторговых сделок со стороны советских организаций двумя уполномоченными на это лицами. Он утратил силу с 03.08.92, т.е. с даты введения в действие на территории России Основ гражданского законодательства 1991 г. Подробно обоснован такой подход, в частности, в решении МКАС от 20.03.95 по делу N 205/1994. Были отвергнуты доводы ответчика, пытавшегося оспорить действительность контракта, заключенного сторонами 18 ноября 1993 г., в связи с его подписанием российским юридическим лицом одной подписью.
При рассмотрении этого вопроса следует учитывать, что Постановление Совета Министров СССР от 14.02.78 N 122 после распада СССР продолжало действовать на территории России в силу Постановления Верховного Совета РСФСР от 12.12.91 "О ратификации Соглашения о создании Содружества Независимых Государств". Согласно этому Постановлению на территории РСФСР до принятия соответствующих законодательных актов продолжали применяться нормы бывшего Союза ССР в части, не противоречащей Конституции Российской Федерации, законодательству РСФСР и данному Соглашению. Ошибочным является встречающееся утверждение о том, что этот порядок продолжает действовать, поскольку Постановление Совета Министров СССР от 14.02.78 N 122 не было отменено. Во-первых, действие на территории России того или иного акта бывшего СССР определялось, как следует из указанного выше Постановления Верховного Совета РСФСР от 12.12.91, не тем, отменен или не отменен акт бывшего СССР, а тем, принят или не принят соответствующий законодательный акт Российской Федерации. Акт же (Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.), введенный в действие на территории Российской Федерации с 03.08.92, в отличие от Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. и ГК РСФСР 1964 г., как отмечено выше, вообще не содержал специальных требований к порядку подписания внешнеэкономических сделок и не устанавливал последствий его нарушения. Это означает, что с 03.08.92 в России отпали основания для применения соответствующего акта бывшего СССР. Во-вторых, в части первой ГК РФ, так же как и в Основах гражданского законодательства 1991 г., не установлены специальные требования к порядку подписания внешнеэкономических сделок и последствия его нарушения. Более того, в Федеральном законе "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" от 30.11.94 (ст. 2) прямо предусмотрено, что с 01.01.95 утратил силу раздел 1 ГК РСФСР 1964 г. "Общие положения". Именно в этом разделе находится ст. 45, устанавливающая, что "несоблюдение формы внешнеторговых сделок и порядка их подписания (ст. 565) влечет за собой недействительность сделки". Статья 565 ГК РСФСР, предусматривающая, что "форма внешнеторговых сделок, совершаемых советскими организациями, и порядок их подписания, независимо от места совершения этих сделок, определяются законодательством Союза ССР", с 03.08.92 уже не действовала. С этой даты применялась ч. 2 п. 1 ст. 165 Основ гражданского законодательства 1991 г. В ней указано следующее: "Форма внешнеэкономических сделок, совершаемых советскими юридическими лицами и гражданами, независимо от места совершения этих сделок определяется законодательством Союза ССР". Это прямо вытекает из Постановлений Верховного Совета РФ от 14.07.92 "О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы" и от 03.03.93 "О некоторых вопросах применения законодательства Союза ССР на территории Российской Федерации".
Таким образом, с 03.08.92 в России к подписанию внешнеэкономических сделок юридическими лицами российского права предъявляются те же требования, что и к подписанию иных сделок: они определяются учредительными документами соответствующего юридического лица.
Юридически весьма сомнительным представляется иногда встречающееся суждение о том, что Постановление Совета Министров СССР от 14.02.78 утратило силу на территории РСФСР с 01.01.91 с введением в действие Закона РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности". Обосновывается оно тем, что п. 3 ст. 31 этого Закона предоставляет право руководителю предприятия без доверенности действовать от имени предприятия, в том числе заключать договоры. В то же время в ст. 25 Закона оговорено, что предприятие имеет право самостоятельно осуществлять внешнеэкономическую деятельность в соответствии с законодательством РСФСР, и при этом отсутствуют указания о соблюдении особых правил подписания внешнеэкономических сделок. Во-первых, Постановлением Верховного Совета РСФСР от 25.12.90 "О порядке введения в действие Закона РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" прямо предусмотрен перечень тех актов СССР, действие которых на территории РСФСР отменяется. В их число не входит Постановление Совета Министров СССР от 14.02.78 N 122. Во-вторых, ст. 565 ГК РСФСР, предусматривающая обязательность соблюдения порядка подписания внешнеторговых сделок, установленного законодательством СССР, прекратила свое действие, как отмечалось выше, лишь с 03.08.92.
С введением в действие части первой ГК РФ изменился подход к применению правила о последствиях нарушения российскими организациями порядка подписания и тех внешнеэкономических сделок, которые были заключены до 03.08.92. Во-первых, в силу Федерального закона "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (ст. 9) нормы Кодекса об основаниях и последствиях недействительности сделок (независимо от времени их совершения) применяются ко всем сделкам, требования о признании недействительности и последствиях недействительности которых рассматриваются судом после 01.01.95. Поскольку в части первой ГК РФ в качестве основания для признания сделки ничтожной не предусмотрено нарушение порядка подписания внешнеэкономических сделок и соответственно не установлено последствий такого нарушения, исключается возможность применения положений ст. 45 ГК РСФСР даже в случае, когда сделка была заключена до 03.08.92. Во-вторых, возможность оспаривания такой сделки по мотиву превышения полномочий лицом, единолично подписавшим сделку, ограничена предписаниями ст. 174 ГК РФ. Право на такое оспаривание предоставлено только лицу, в интересах которого установлены ограничения, и лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях.
Новый подход нашел отражение в практике МКАС. Так, при рассмотрении спора по делу N 433/1994 (решение от 26.09.96) <*> МКАС признал ошибочным утверждение ответчика (российской организации) о продолжении действия Постановления Совета Министров СССР от 14.02.78. И при разрешении спора по другому делу (N 249/1995, решение от 20.05.97) <**> МКАС исходил из того, что ст. 45 ГК РСФСР 1964 г. не применима к случаю нарушения российским контрагентом в 1994 году порядка подписания внешнеторгового контракта. При этом МКАС сослался на ст. 9 Федерального закона "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации". Применительно к случаю, когда ответчик (российская организация) требовал признать недействительным протокол об изменении контракта, подписанный с его стороны одной подписью, МКАС не согласился с ответчиком, также сославшись на ст. 9 указанного выше Федерального закона (дело N 239/1994, решение от 27.11.95) <***>.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 98 - 101.
<**> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 200 - 202.
<***> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 164, 165.
В практике МКАС встретился случай, когда ответчиком (украинской организацией) был поставлен вопрос о признании недействительным договора в связи с его подписанием этой украинской организацией с нарушением обязательных требований, установленных законодательством Украины (дело N 66/2001, решение от 05.11.01) <*>. В решении указано, что, поскольку договор был подписан сторонами 19.10.99, когда на территории Украины действовал Закон "О внешнеэкономической деятельности", предусматривавший (ст. 6) обязательные требования к порядку подписания внешнеторговых сделок, каковой является договор сторон, этот договор, подписанный с нарушением указанного порядка, не может быть признан состоявшимся в силу п. 2 ст. 45 и ст. 568 ГК Украины. Между тем изменениями в ст. 6 Закона Украины "О внешнеэкономической деятельности", вступившими в силу 16.11.99, отменены ранее действовавшие требования к порядку подписания внешнеэкономических сделок. Учитывая, что 12.04.2000 сторонами был подписан документ, признавший существование между ними договорных отношений, в связи с которыми предъявлен иск, состав арбитража рассмотрел исковые требования по существу. МКАС, в частности, было принято во внимание, что указанный документ подписан после отмены существовавших ограничений в порядке подписания внешнеэкономических сделок и что в силу закона стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 148 - 153.
3. Последствия совершения сделки со стороны
иностранного контрагента российского предпринимателя лицом,
не имевшим полномочий или превысившим свои полномочия
В пункте 1.9 настоящего раздела рассмотрена практика МКАС применительно к случаю, когда сделка признавалась недействительной, но должен был решаться вопрос о действительности арбитражной оговорки, являвшейся частью такой сделки.
При решении вопроса о действительности самой сделки принимался во внимание ряд моментов. Во-первых, в силу п. 3 ст. 165 Основ гражданского законодательства 1991 г. форма и срок действия доверенности определяются по праву страны, где она выдана (аналогичные предписания содержит и часть третья ГК РФ - абз. 2 п. 1 ст. 1209 и ст. 1217). Поэтому, было ли лицо надлежащим образом уполномочено на совершение сделки, необходимо определять на основе норм применимого права. Недопустимо в таких случаях основываться на нормах российского права, когда они предусматривают более жесткие требования, чем нормы соответствующего иностранного права, и признавать недействительной доверенность, отвечающую требованиям применимого иностранного права, на том основании, что она не соответствует предписаниям российского права. В этой связи интерес представляет один из споров, разрешенных МКАС (дело N 264/1992, решение от 25.05.93). В этом деле ответчик (французская фирма) оспаривал действительность контракта, заключенного с российской организацией, по тому мотиву, что доверенность, на основании которой был заключен контракт представителем французской фирмы, не соответствовала требованиям российского законодательства. МКАС не согласился с позицией ответчика, установив, что доверенность соответствовала требованиям французского законодательства. По жалобе ответчика Мосгорсуд 12.05.94 предложил МКАС возобновить производство по делу с целью устранения допущенных процессуальных нарушений. Однако МКАС 21.06.94 пришел к выводу, что отсутствуют основания для возобновления производства по делу, что повлекло за собой отмену этого решения МКАС определением Мосгорсуда от 10.08.94. В дальнейшем по жалобе истца Верховный Суд РФ отменил определение Мосгорсуда от 10.08.94 и в конечном счете определением Мосгорсуда от 13.06.96 была признана обоснованность подхода МКАС <*>. Вместе с тем учитывалось, что доверенность не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если последняя удовлетворяет требованиям российского права (п. 3 ст. 165 Основ гражданского законодательства 1991 г. Аналогичное предписание предусмотрено в части третьей ГК РФ - п. 1 ст. 1209). Во-вторых, в силу п. 2 ст. 161 Основ гражданского законодательства 1991 г. (аналогичное положение содержится в части третьей ГК РФ - п. 3 ст. 1202) иностранное юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя, не известное праву страны, в которой орган или представитель иностранного юридического лица совершает сделку. В-третьих, последующее одобрение представляемым сделки, совершенной от его имени неуполномоченным лицом, создает для представляемого в силу ст. 28 Основ гражданского законодательства 1991 г. гражданские права и обязанности с момента заключения сделки. В принципе так же решается этот вопрос и в ГК РФ (ст. 183). В-четвертых, доверенность, выдаваемая в порядке передоверия, должна быть нотариально удостоверена (ст. 68 ГК РСФСР 1964 г.). Такое же предписание содержится и в п. 3 ст. 187 ГК РФ. В практике МКАС исходит из того, что это правило должно соблюдаться и в случае, когда передоверие осуществляется на территории России на основании доверенности, выданной за границей <**>.
--------------------------------
<*> Подробное изложение обстоятельств этого дела и хода его рассмотрения не только в МКАС, но и в Московском городском суде общей юрисдикции и Верховном Суде РФ см.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2000. С. 104 - 110.
<**> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 189 - 191.
Определение того, имело ли место последующее одобрение сделки, производится с учетом конкретных обстоятельств. Так, при разрешении одного из споров (дело N 493/1993, решение от 17.11.94) <*> МКАС признал, что такое одобрение состоялось. Вопрос о недействительности сделки был впервые поставлен представителями ответчика, получившего и не оплатившего товар, соответствующий требованиям этой сделки, только при рассмотрении иска об оплате стоимости товара. При этом банком по поручению ответчика со ссылкой на эту сделку был открыт безотзывный аккредитив, в который банк по указаниям ответчика, основанным на требованиях истца, дважды вносил изменения, устраняя его несоответствия условиям контракта. Когда истец направил ответчику требование произвести оплату товара (платеж с аккредитива произведен не был), президент фирмы ответчика обратился к руководителю предприятия истца с просьбой о рассрочке платежа в связи с затруднениями с реализацией товара в третьей стране, куда товар был отправлен истцом в соответствии с отгрузочной инструкцией ответчика, содержавшейся в тексте контракта и в условиях аккредитива. Арбитраж не посчитал при таких обстоятельствах убедительными доводы ответчика о том, что аккредитив был открыт без ведома ответственных работников фирмы ответчика по инструкции лица, подписавшего контракт без соответствующих полномочий, а президент фирмы не обладает правом единолично принимать решения по вопросам деятельности фирмы (решением участников фирмы, состоявшимся до совершения сделки, право подписания от ее имени контрактов предоставлено только двум ее коммерческим директорам совместно, что нашло отражение в изменениях к учредительному договору). Не был признан юридически состоятельным и аргумент ответчика, что факт открытия аккредитива в соответствии с условиями контракта не может служить основанием для признания контракта заключенным, поскольку аккредитив является самостоятельной сделкой, обособленной от договора купли-продажи. Арбитражным судом было отмечено, что в соответствии с общепризнанным пониманием (в частности, это предусмотрено ст. 54 Венской конвенции 1980 г., участниками которой являются Россия и государство местонахождения коммерческого предприятия ответчика) в обязанность покупателя входит принятие таких мер и соблюдение таких формальностей, которые могут требоваться согласно договору, чтобы сделать возможным осуществление платежа. К числу таких мер и относится открытие аккредитива, когда это предусмотрено условиями контракта.
--------------------------------
<*> См.: Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 2. М., 1995. С. 117 - 131.
При рассмотрении другого спора (дело N 76/1993, решение от 28.06.94) ответчик (зарубежная фирма) заявил о недействительности контракта, факт поставки товара по которому им не отрицался, на том основании, что согласно его учредительным документам сделки должны подписываться тремя лицами, а оспариваемый контракт со стороны ответчика был подписан двумя лицами. МКАС не принял во внимание это заявление ответчика, и ответчик отказался от своего ходатайства о признании сделки недействительной.
Попытки иностранных контрагентов оспорить полномочия лиц, подписавших от их имени сделки, встречались при разрешении и ряда других споров. Например, в делах N 150/1996 (решение от 17.02.97) <1>, N 33/1997 (решение от 16.02.98) <2>, N 288/1997 (решение от 18.12.98) <3>, N 321/1997 (решение от 14.05.99) <4>, N 55/1998 (решение от 10.06.99) <5>, N 28/1998 (решение от 17.01.2000) <6>, N 305/1998 (решение от 31.01.2000) <7>. С учетом обстоятельств каждого из этих дел такие возражения отвергались.
--------------------------------
<1> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 177 - 182.
<2> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 52 - 54.
<3> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 238 - 243.
<4> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 86 - 92.
<5> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 111 - 116.
<6> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 174 - 176.
<7> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 199 - 203.
Вместе с тем встречались и случаи, когда в результате рассмотрения спора выяснялось, что контракт от имени иностранного контрагента подписан лицом, не имевшим полномочий, притом, что действия этого лица впоследствии одобрены не были. В таких случаях контракт, подписанный таким лицом, не влек за собой правовых последствий для иностранного контрагента, от имени которого он был подписан. Так, в частности, был решен вопрос в деле N 62/1995 (решение от 20.12.96) <*>, при рассмотрении которого было установлено, что фирма из США, от имени которой был подписан контракт, полномочий на его заключение не предоставляла лицу, подписавшему контракт. Выше в пункте 1.9 приведены обстоятельства дела N 97/1993 (решение от 20.06.94), послужившие основанием для признания незаключенным контракта, подписанного от имени иностранного контрагента лицом, не имевшим соответствующих полномочий.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 135 - 149.
Изложенный подход распространяется и на случаи изменения условий заключенного контракта. При разрешении спора между бельгийской фирмой и российской организацией (дело N 243/1998, решение от 28.05.99) <*> была признана необоснованной ссылка ответчика на состоявшееся изменение условий контракта, поскольку документ, в котором содержалось упоминание об этом, был подписан лицом, не обладавшим правом на изменение условий контракта, что следовало из доверенности, имевшейся в деле.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 99 - 102.
Когда ответчиками заявлялось о недействительности документов, подписанных от имени иностранных организаций (истцов), со ссылкой на отсутствие полномочий у лиц, их подписавших, МКАС в каждом случае проверял обоснованность подобных заявлений. Так, например, такие заявления были отвергнуты при рассмотрении споров по следующим делам: N 76/2001 (решение от 12.08.02) <1>, N 108/2002 (решение от 17.02.03) <2>, N 180/2003 (решение от 06.07.04) <3>, N 157/2003 (решение от 28.09.04) <4>. В то же время, поскольку истцом (австрийской фирмой) не были представлены надлежащие полномочия лица, подписавшего исковое заявление (ответчик их оспаривал), производство по делу было прекращено (дело N 90/2004, Постановление от 17.12.04) <5>.
--------------------------------
<1> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 396 - 401.
<2> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 42 - 45.
<3> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 259 - 271.
<4> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 294 - 299.
<5> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 343 - 345.
4. Нормы права, применимые к существу споров
Основываясь на положениях Закона РФ от 7 июля 1993 г. "О международном коммерческом арбитраже" (п. 5 ст. 1 и п. 1 ст. 28), а также на ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (в ней Россия участвует в качестве правопродолжателя СССР), МКАС исходит из того, что стороны свободны в выборе норм права, применимых к существу спора. Этот же принципиальный подход нашел отражение в Регламенте МКАС 1994 г. (§ 13) и 2005 г. (§ 26). Следует отметить, что редакция Регламента МКАС 2005 г. по этому вопросу приведена в полное соответствие с формулировкой Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже". Например, российское право было применено в соответствии с соглашением между российской организацией и английской фирмой (дело N 342/1998, решение от 17.05.99) <1>, российской организацией и пакистанской фирмой (дело N 163/1998, решение от 17.06.99) <2>, португальской фирмой и узбекской организацией (дело N 326/1999, решение от 07.06.2000) <3>, российской организацией и индийской фирмой (дело N 058/1999, решение от 29.11.2000) <4>, российской организацией и болгарской фирмой (дело N 129/2000, решение от 19.01.01) <5>, российской организацией и германской фирмой (дело N 73/2000, решение от 26.01.01) <6>, российской организацией и французской фирмой (дело N 276/1999, решение от 27.02.01) <7>, фирмой из США и украинской организацией (дело N 60/2001, решение от 22.01.02) <8>, панамской фирмой и российской организацией (дело N 199/2001, решение от 26.03.02) <9>, российской организацией и польской фирмой (дело N 77/2002, решение от 16.01.03) <10>, организацией из Беларуси и российской организацией (дело N 184/2002, решение от 28.10.03) <11>, фирмой из США и фирмой с местонахождением на Британских Виргинских островах (дело N 65/2003, решение от 19.02.04) <12>, фирмой из Белиза и австрийской фирмой (дело N 164/2003, решение от 05.11.04) <13>, швейцарской фирмой и российской организацией (дело N 67/2004, решение от 19.01.05) <14>, турецкой фирмой и российской организацией (дело N 95/2004, решение от 27.05.05) <15>; бельгийское - в соответствии с соглашением между российской организацией и бельгийской фирмой (дело N 272/1997, решение от 17.03.99) <16>; украинское - по соглашению между ирландской и венгерской фирмами (дело N 347/1999, решение от 08.09.2000) <17>; латвийское - по соглашению между латвийской и узбекской организациями (дело N 76/2001, решение от 12.08.02 <18> и дело N 197/2001, решение от 28.01.03 <19>); шведское - по соглашению между лихтенштейнской и австрийской фирмами (дело N 205/2001, решение от 16.10.02) <20>; германское - по соглашению между германской фирмой и российской организацией (дело N 102/2005, решение от 13.02.06).
--------------------------------
<1> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 96 - 98.
<2> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 117 - 120.
<3> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 282 - 287.
<4> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 315 - 317.
<5> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 42 - 44.
<6> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 51 - 52.
<7> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 72 - 75.
<8> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 207 - 213.
<9> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 283 - 298.
<10> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 23 - 25.
<11> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 220 - 222.
<12> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 68 - 71.
<13> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 314 - 325.
<14> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 31 - 38.
<15> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 222 - 231.
<16> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 43 - 52.
<17> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 312 - 314.
<18> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 396 - 401.
<19> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 30 - 33.
<20> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 437 - 440.
Необходимо заметить, что при наличии соглашения сторон о применимом праве МКАС им руководствовался даже при его неординарности. Так, например, при рассмотрении спора между итальянской фирмой и российской организацией (дело N 54/2000, решение от 15.05.2001) <*> в соответствии с соглашением сторон было применено английское право. В этом споре, возникшем из договора на продажу акций российской организации, который был признан ничтожным российским государственным арбитражным судом в соответствии с нормами российского права, имущественные последствия этого факта для отношений сторон были определены МКАС на основании предписаний английского права. При отсутствии соглашения сторон о применимом праве в практике МКАС обычно используют коллизионную норму российского (советского) законодательства, действовавшую на момент заключения договора, отношения из которого являются предметом спора. Так, к отношениям по сделкам, заключенным до 3 августа 1992 г., по общему правилу применяется ст. 566 ГК РСФСР 1964 г., согласно которой права и обязанности сторон по внешнеэкономической сделке определяются по законам места ее совершения. По сделкам же, заключенным начиная с 3 августа 1992 г., - ст. 166 Основ гражданского законодательства 1991 г. (содержание которой применительно к купле-продаже излагалось выше) - право страны, где учреждена или имеет основное место деятельности сторона, являющаяся продавцом. Согласно части третьей ГК РФ (ст. 1211), введенной в действие с 1 марта 2002 г., при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Такой страной применительно к договору купли-продажи считается страна продавца, признаваемого стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания этого вида договоров. При этом необходимо учитывать два момента. Во-первых, наиболее тесная связь договора купли-продажи со страной продавца предполагается. Однако иное может вытекать из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств. Во-вторых, при определении страны, право которой подлежит применению, принимается во внимание место жительства или место основной деятельности продавца, которое в отношении организаций (юридических лиц и не являющихся таковыми) может не совпадать с местом их учреждения (личным законом).
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 97 - 102.
Как отмечалось выше, Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (ст. VII) и Закон РФ от 7 июля 1993 г. "О международном коммерческом арбитраже" (ст. 28) позволяют третейскому суду (при отсутствии каких-либо указаний сторон) применять право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.
Практика применения МКАС указанных выше подходов весьма обширна, учитывая, что при рассмотрении почти каждого из споров вопрос о применимом праве к конкретным отношениям признается узловым. Проиллюстрируем это на примерах отдельных решений.
При разрешении спора между итальянской фирмой (истец) и российской организацией (дело N 343/1996, решение от 08.02.99) <1> истец считал, что отношения сторон подлежат регулированию итальянским правом как правом страны продавца. МКАС с ним не согласился, приняв во внимание, что спорные отношения возникли из контракта, заключенного сторонами 31.08.89. Поскольку в контракте не было согласовано применимое право, МКАС его определил, руководствуясь коллизионной нормой, действовавшей на момент заключения контракта (ст. 566 ГК РСФСР 1964 г.). Соответственно спор был разрешен на основании норм российского права, учитывая, что контракт был заключен и подписан в Москве. То обстоятельство, что на момент рассмотрения спора в России действовала иная коллизионная норма (отсылающая к праву страны продавца), значения для данного дела не имело. По месту совершения сделки было определено применимое право и по другому спору между итальянской фирмой и российской организацией (дело N 427/1997, решение от 03.02.2000) <2>, возникшему из контракта, заключенного 02.06.90. И в этом деле итальянская фирма настаивала на применении итальянского права как права страны продавца. В решении особо подчеркнуто, что не имеет значения, где фактически был заключен контракт, поскольку в нем (как в русской, так и в итальянской версии) указано, что он подписан в Москве (т.е. прямо отражена согласованная по этому вопросу воля сторон). Этот же коллизионный критерий был, в частности, применен при разрешении спора между российской организацией и алжирской фирмой (дело N 211/1998, решение от 17.10.99) <3>. Поскольку контракт был сторонами заключен в Алжире 02.05.91, применимым признано алжирское право. Также на основании ст. 566 ГК РСФСР 1964 г. было определено применимое право (российское) по соглашению, заключенному российской организацией с фирмой из Объединенных Арабских Эмиратов 11.10.79 (дело N 157/2002, решение от 28.07.03) <4>.
--------------------------------
<1> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 24 - 28.
<2> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 207 - 212.
<3> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 156 - 158.
<4> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 151 - 157.
При разрешении многих споров, возникших из контрактов, заключенных после 02.08.92, применялась коллизионная норма, предусмотренная Основами гражданского законодательства 1991 г., которая, как указывалось выше, отсылает к праву страны продавца. Таковым было признано, например: российское право - в делах N 364/1999 (решение от 14.06.2000) <1>, N 413/1998 (решение от 23.06.99) <2>, N 114/2000 (решение от 22.02.01) <3>, N 211/2001 (решение от 10.12.02) <4>, N 2/2002 (решение от 05.06.03) <5>, N 107/2002 (решение от 16.02.04) <6>, N 128/2002 (решение от 03.09.04) <7>, N 68/2004 (решение от 24.01.05) <8>; индийское право - в делах N 265/1997 (решение от 23.03.99) <9>, N 96/2000 (решение от 14.05.2001), N 226/2001 (решение от 12.11.03) <10> и N 185/2002 (решение от 13.01.04) <11>; германское - в делах N 419/1995 (решение от 17.07.2001) <12>, N 108/2001 (решение от 28.11.01) <13> и N 126/2004 (решение от 23.03.05) <14>; итальянское - в деле N 198/2000 (решение от 30.07.2001) <15>; турецкое - в деле N 215/1993 (решение от 28.04.99) <16>; бельгийское - в делах N 243/1998 (решение от 28.05.99) <17> и N 120/2001 (решение от 31.05.02) <18>; японское - в деле N 195/1997 (решение от 30.06.98) <19>; польское - в делах N 331/1996 (решение от 09.09.98) <20> и N 101/2000 (решение от 10.01.01) <21>; швейцарское - в деле N 116/2001 (решение от 07.06.02) <22>.
--------------------------------
<1> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 293 - 295.
<2> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 121 - 125.
<3> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 68 - 71.
<4> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 458 - 462.
<5> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 108 - 110.
<6> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 48 - 57.
<7> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 286 - 293.
<8> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 45 - 56.
<9> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 61 - 66.
<10> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 234 - 243.
<11> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 28 - 33.
<12> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 122 - 125.
<13> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 176 - 179.
<14> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 134 - 137.
<15> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 126 - 129.
<16> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 82 - 85.
<17> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 99 - 102.
<18> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 349 - 352.
<19> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 138 - 140.
<20> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 152 - 156.
<21> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 23 - 26.
<22> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 367 - 372.
При рассмотрении многих споров применимое право (основной или субсидиарный статут) определялось на основании ст. 1211 ГК РФ. В ряде дел им признавалось российское право. Например: N 56/2003 (решение от 02.02.04) <1>, N 55/2003 (решение от 12.03.04) <2>, N 129/2003 (решение от 09.04.04) <3>, N 26/2005 (решение от 19.10.05) <4>, N 132/2004 (решение от 27.10.05) <5>. В ряде других дел им признавалось иностранное право. Например: египетское - в деле N 29/2004 (решение от 28.05.04) <6>, германское - в делах N 39/2004 (решение от 21.12.04) <7> и N 54/2006 (решение от 29.12.06), китайское - в деле N 76/2005 (решение от 30.11.05) <8>.
--------------------------------
<1> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 34 - 41.
<2> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 90 - 96.
<3> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 130 - 135.
<4> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 301 - 304.
<5> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 305 - 310.
<6> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 193 - 205.
<7> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 346 - 350.
<8> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 327 - 331.
Коллизионный критерий "место совершения сделки" продолжает применяться и в настоящее время в отношении контрактов, сторонами которых являются организации из стран СНГ. При отсутствии иной договоренности сторон он подлежит использованию в силу Соглашения стран СНГ о порядке разрешения хозяйственных споров 1992 года (ст. 11) <1>, в котором участвуют не все страны, входящие в СНГ, и Конвенции о правовой помощи... стран СНГ 1993 года <2>, участниками которой являются все 12 государств, входящих в СНГ. Примерами применения этого коллизионного критерия могут служить дела N 93/1995 (решение от 21.03.96) <3>, N 110/1997 (решение от 02.02.98) <4>, N 288/1997 (решение от 18.12.98) <5>, N 204/1998 (решение от 20.01.99), N 105/1998 (решение от 29.01.99), N 322/1997 (решение от 18.06.99), N 1/1998 (решение от 19.06.02) <6>, N 83/2004 (решение от 07.12.05) <7>, N 150/2004 (решение от 14.12.05) <8>, N 82/2005 (решение от 28.12.05) <9>, N 79/2004 (решение от 13.05.05) <10>. Коль скоро в контракте между организациями стран СНГ содержалось соглашение о применимом праве или стороны согласовывали применимое право в заседании арбитража, МКАС руководствовался таким соглашением. Например, в делах N 386/1997 (решение от 16.09.98) <11> по иску российской организации к организации из Беларуси, N 363/1996 (решение от 21.05.97) <12> и N 174/1998 (решение от 12.07.99) <13> по искам украинских организаций к российским, N 239/2000 (решение от 30.05.01) <14> по иску российской организации к украинской.
--------------------------------
<1> Это Соглашение и состав его участников см. в приложении 2.
<2> Извлечение из этой Конвенции см. в приложении 1.
<3> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 53 - 57.
<4> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 43 - 44.
<5> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 238 - 243.
<6> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 385 - 390.
<7> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 332 - 340.
<8> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 341 - 346.
<9> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 366 - 369.
<10> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 185 - 188.
<11> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 166 - 167.
<12> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 203 - 204.
<13> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 132 - 134.
<14> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 115 - 121.
Используя право, предоставленное ему Европейской конвенцией о внешнеторговом арбитраже и Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже", МКАС в ряде случаев с учетом существа договора либо совокупности обстоятельств дела применял при определении применимого права иной коллизионный критерий, нежели предусмотренный действовавшей на момент заключения контракта коллизионной нормой российского законодательства. Так, например, при разрешении спора между китайской и российской организациями (дело N 278/1998, решение от 08.04.99) <*> было применено к контракту, заключенному 23.04.97, не право страны продавца, а право страны покупателя с учетом его наиболее тесной связи с отношениями по контракту. Такой же подход был проявлен при рассмотрении спора между российской организацией и бельгийской фирмой (дело N 305/1998, решение от 31.01.2000) <**>. И при разрешении спора по делу N 178/1993 (решение от 05.09.94) МКАС с учетом конкретных обстоятельств принял решение о применении к контракту купли-продажи не права страны продавца, а права государства места заключения контракта, совпадавшее с местом осуществления действий, связанных с его исполнением. Коллизионный принцип lex fori был применен при разрешении спора между кипрской фирмой и организацией Республики Казахстан (дело N 167/2003, решение от 28.06.04) <***>.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 73 - 75.
<**> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 199 - 203.
<***> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 253 - 258.
При рассмотрении иска болгарской организации к российской (дело N 64/1996, решение от 28.04.97) <*> МКАС, ссылаясь на Европейскую конвенцию о внешнеторговом арбитраже 1961 г. и Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже", с учетом обстоятельств признал подлежащим применению к отношениям сторон право страны продавца, а не право места заключения контрактов, состоявшегося в апреле 1991 года. С таким подходом МКАС не согласились Мосгорсуд и Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ, по мнению которых подлежала применению ст. 566 ГК РСФСР 1964 г. Как нам представляется, в данном случае суды общей юрисдикции допустили ряд серьезных нарушений. Во-первых, они не приняли во внимание то обстоятельство, что международный договор, в котором участвует Россия, и специальный Закон РФ предоставляет право составу МКАС по своему усмотрению определять применимые коллизионные нормы. Во-вторых, даже если бы выбор применимого права и был произведен, по мнению суда общей юрисдикции, неправильно, то и в этом случае Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" (ст. 34) не относит такой выбор к числу оснований, позволяющих оспаривать вынесенное арбитражное решение. В этой связи следует обратить также внимание на приводившиеся выше положения части третьей ГК РФ (ст. 1211), в силу которых с 1 марта 2002 года и судам общей юрисдикции, и государственным арбитражным судам вменено в обязанность при определении коллизионного критерия учитывать условия и существо договора или совокупность обстоятельств дела.
--------------------------------
<*> Подробное обоснование примененного МКАС подхода при определении применимого по данному спору права см.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000. С. 70.
При определении применимого права при разрешении спора по делу N 304/1993 (решение от 03.03.95) <*> МКАС, учитывая обстоятельства этого дела (сложный фактический состав, включавший несколько не совпадающих по характеру требований), использовал три коллизионных критерия (см. ниже п. 9 настоящего раздела).
--------------------------------
<*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 46 - 54.
При рассмотрении конкретных споров, вытекающих из контрактов международной купли-продажи товаров, возникал вопрос о соотношении условия контракта о праве, применимом к существу спора, и положений Венской конвенции, которая действует для России (как правопродолжателя СССР) с 1 сентября 1991 г. В ряде решений МКАС указано, что в силу Конституции России (ст. 15) Венская конвенция, будучи международным договором Российской Федерации, является составной частью правовой системы России. Соответственно она подлежит применению в случаях, предусмотренных в ней:
(1) когда коммерческие предприятия сторон контракта находятся в разных государствах, участвующих в ней (подп. "a" п. 1 ст. 1), или
(2) когда надлежащим правом контракта признается право государства - участника Конвенции, даже если коммерческое предприятие одной из сторон контракта (или обеих сторон) не находится в государствах - ее участниках (подп. "b" п. 1 ст. 1).
В практике МКАС Венская конвенция широко применялась как на основании подп. "a" п. 1, так и подп. "b" п. 1 ст. 1. Так, по спорам между партнерами из стран - ее участниц она, например, была применена между российскими организациями и германскими фирмами в делах N 387/1997 (решение от 16.03.99) <1>, N 516/1996 (решение от 02.08.99) <2>, N 356/1999 (решение от 30.05.2000) <3>, N 280/1999 (решение от 13.06.2000) <4>, N 17/1998 (решение от 01.02.99) <5>, N 114/2000 (решение от 22.02.01) <6>, N 108/2001 (решение от 28.11.01) <7>, N 234/2000 (решение от 01.02.02) <8>, N 211/2001 (решение от 10.12.02) <9>, N 164/2001 (решение от 16.06.03) <10>, N 24/2003 (решение от 17.09.03) <11>, N 55/2003 (решение от 12.03.04) <12>, N 39/2004 (решение от 21.12.04) <13>, N 126/2004 (решение от 23.03.05) <14>; между российскими организациями и фирмами из США в делах N 269/1998 (решение от 27.10.99) <15> и N 054/1999 (решение от 24.01.2000) <16>, N 241/1999 (решение от 20.11.01) <17>, N 168/2001 (решение от 17.02.03) <18>, N 107/2002 (решение от 16.02.04) <19>, N 128/2002 (решение от 03.09.04) <20>; между российскими организациями и итальянскими фирмами в делах N 071/1999 (решение от 02.02.2000) <21>, N 338/1997 (решение от 18.07.2000) <22>, N 198/2000 (решение от 30.07.01) <23>, N 134/2001 (решение от 22.10.03) <24>, N 58/2003 (решение от 30.12.03) <25>, N 138/2003 (решение от 24.05.04) <26>, N 75/2004 (решение от 16.03.05) <27>; между российскими организациями и швейцарскими фирмами в делах N 302/1996 (решение от 27.07.99) <28>, N 116/2001 (решение от 07.06.02) <29>, N 41/2005 (решение от 27.12.05) <30>; между российскими организациями и шведской фирмой (дело N 469/1996, решение от 10.03.99) <31>, нидерландскими фирмами (дело N 318/1997, решение от 08.07.99) <32> и N 57/2001 (решение от 15.08.03) <33>, организациями из КНР (дела N 202/1998, решение от 03.03.99 <34>, N 225/2000, решение от 22.03.02 <35> и N 66/2004, решение от 24.01.05 <36>), финляндской фирмой (дело N 148/1999, решение от 29.02.2000) <37>, литовскими фирмами (дела N 348/1998, решение от 27.10.99 <38>, N 171/2001, решение от 11.02.02 <39> и N 2/2002, решение от 05.06.03 <40>), египетскими фирмами (дела N 16/1999, решение от 17.09.01 <41> и N 175/2003, решение от 28.05.04 <42>), польскими фирмами (дела N 101/2000, решение от 10.01.01 <43> и N 133/2003, решение от 10.02.05 <44>), болгарскими фирмами (дела N 129/2000, решение от 19.01.01 <45> и N 131/2004, решение от 02.06.05 <46>), венгерскими фирмами (дела N 27/2001, решение от 24.01.02 <47> и N 174/2003, решение от 12.11.04 <48>), эстонскими фирмами (дела N 37/2002, решение от 24.12.02 <49> и N 71/2003, решение от 03.02.04 <50>), австрийской фирмой (дело N 52/2002, решение от 11.11.02) <51>, французской фирмой (дело N 191/2000, решение от 24.05.01) <52>, уругвайской фирмой (дело N 56/2003, решение от 02.02.04) <53>, украинскими организациями (дела N 239/2000, решение от 30.05.01 <54>, N 151/2002, решение от 25.06.03 <55>, N 120/2003, решение от 25.06.04 <56>, N 4/2004, решение от 22.10.04 <57>, N 189/2003, решение от 29.12.04 <58>, N 69/2004, решение от 09.02.05 <59>, N 42/2005, решение от 21.11.05 <60> и N 82/2005, решение от 28.12.05 <61>).
--------------------------------
<1> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 38 - 40.
<2> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 148 - 149.
<3> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 264 - 266.
<4> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 288 - 292.
<5> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 16 - 18.
<6> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 68 - 71.
<7> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 176 - 179.
<8> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 234 - 237.
<9> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 458 - 462.
<10> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 119 - 122.
<11> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 186 - 190.
<12> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 90 - 96.
<13> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 346 - 350.
<14> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 134 - 137.
<15> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 164 - 165.
<16> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 180 - 181.
<17> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 163 - 166.
<18> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 52 - 56.
<19> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 48 - 57.
<20> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 286 - 293.
<21> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 204 - 206.
<22> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 303 - 306.
<23> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 126 - 129.
<24> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 197 - 209.
<25> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 248 - 256.
<26> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 172 - 180.
<27> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 129 - 133.
<28> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 141 - 147.
<29> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 367 - 372.
<30> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 362 - 365.
<31> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 33 - 37.
<32> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 126 - 131.
<33> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 161 - 169.
<34> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 29 - 32.
<35> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 277 - 282.
<36> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 39 - 44.
<37> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 233 - 235.
<38> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 303 - 306.
<39> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 242 - 245.
<40> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 108 - 110.
<41> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 134 - 138.
<42> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 193 - 205.
<43> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 23 - 26.
<44> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 77 - 80.
<45> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 42 - 44.
<46> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 232 - 236.
<47> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 214 - 219.
<48> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 326 - 338.
<49> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 469 - 471.
<50> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 42 - 47.
<51> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 445 - 447.
<52> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 103 - 106.
<53> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 34 - 41.
<54> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 115 - 121.
<55> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 136 - 142.
<56> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 245 - 252.
<57> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 304 - 309.
<58> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 365 - 370.
<59> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 73 - 76.
<60> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 322 - 326.
<61> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 366 - 369.
Подп. "a" пункта 1 ст. 1 Венской конвенции применялся и тогда, когда спорящими сторонами являлись организации из иностранных государств - участников Конвенции. Например: США и Украина (дела N 60/2001, решение от 22.01.02 <*> и N 135/2003, решение от 19.03.04 <**>), Эстонии и Австрии (дело N 5/2004, решение от 27.04.05 <***>).
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 207 - 213.
<**> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 111 - 114.
<***> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 171 - 178.
На основании подп. "b" п. 1 ст. 1 Венская конвенция была применена, когда надлежащим правом контракта являлось российское право в спорах российских организаций, например: с английскими фирмами в делах N 342/1998 (решение от 17.05.99) <1>, N 406/1998 (решение от 06.06.2000) <2>, N 345/1999 (решение от 21.06.2000) <3>, N 88/2000 (решение от 25.01.01) <4>, N 161/2000 (решение от 09.02.01) <5>, N 135/2002 (решение от 16.06.03) <6>; бельгийской фирмой (дело N 301/1998, решение от 04.08.99) <7>; индийскими фирмами в делах N 238/1998 (решение от 07.06.99) <8>, N 385/1998 (решение от 18.10.99) <9>, N 100/2002 (решение от 19.05.04) <10>, N 97/2004 (решение от 23.12.04) <11>, N 134/2004 (решение от 18.07.05) <12>; иранской фирмой (дело N 227/1996, решение от 22.03.99) <13>; кипрскими фирмами в делах N 55/1998 (решение от 10.06.99) <14>, N 175/2002 (решение от 04.06.03) <15>, N 176/2002 (решение от 12.08.03) <16>, N 115/2003 (решение от 20.04.04) <17>, N 125/2000 (решение от 09.06.04) <18>, N 186/2003 (решение от 17.06.04) <19>; японской фирмой (дело N 68/2004, решение от 24.01.05) <20>; турецкой фирмой (дело N 132/2004, решение от 27.10.05) <21>; организацией из Казахстана (дело N 150/2004, решение от 14.12.05) <22>.
--------------------------------
<1> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 96 - 99.
<2> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 276 - 281.
<3> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 296 - 298.
<4> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 45 - 50.
<5> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 53 - 55.
<6> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 123 - 127.
<7> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 150 - 153.
<8> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 103 - 109.
<9> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 159 - 163.
<10> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 162 - 169.
<11> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 351 - 360.
<12> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 266 - 270.
<13> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 53 - 60.
<14> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 111 - 116.
<15> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 104 - 107.
<16> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 158 - 160.
<17> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 139 - 143.
<18> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 206 - 230.
<19> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 231 - 244.
<20> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 45 - 56.
<21> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 305 - 310.
<22> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 341 - 346.
Подп. "b" п. 1 ст. 1 Венской конвенции применяется и тогда, когда применимым признавалось право иностранного государства - участника Конвенции, а местонахождением одной из сторон является государство, не участвующее в Конвенции. Так, например, в деле N 419/1995 (решение от 17.07.01) <*> по спору между германской и английской фирмами было признано применимым германское право.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 122 - 125.
Вместе с тем в силу ст. 6 Венской конвенции стороны контракта могут исключить ее применение либо отступить от любого ее положения или изменить его действие. Исключение сделано в Конвенции лишь по одному вопросу (ст. 12) - о форме контракта, его изменения или прекращения, когда государство сделало оговорку на основании ст. 96 Конвенции. В этой связи важно четко формулировать в контрактах условие о применимом праве с тем, чтобы не возникла возможность (если только у сторон не было противоположного намерения) трактовать такое условие как означающее исключение применения Венской конвенции к их договору. Наглядно это видно на примере спора между германской фирмой и российской организацией, разрешенного МКАС. Контракт содержал условие о применении к отношениям сторон российского законодательства. МКАС разрешил спор на основании норм ГК РФ (дело N 73/2000, решение от 26.01.01) <1>. Представляется, что такой подход состава арбитража соответствует предписаниям ст. 431 ГК РФ, согласно которой при толковании условий договора судом прежде всего принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Общая же воля сторон подлежит выяснению, если указанное выше правило не позволяет определить содержание договора. В этой связи следует учитывать, что в силу ГК РФ (п. 2 ст. 3) гражданское законодательство РФ состоит из ГК РФ и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов. Гражданско-правовые отношения могут регулироваться также в установленных ГК РФ пределах указами Президента РФ (п. 3 ст. 3), постановлениями Правительства РФ (п. 4 ст. 3) и актами, издаваемыми министерствами и иными федеральными органами исполнительной власти. Таким образом, в понятие "гражданское законодательство" в соответствии с ГК РФ явно входят лишь внутригосударственные акты. Международные же договоры РФ, являясь составной частью правовой системы РФ (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и п. 1 ст. 7 ГК РФ), в гражданское законодательство не входят. Таким образом, данное составом арбитража толкование условий договора влечет за собой признание того, что стороны своим соглашением исключили применение к их договору Венской конвенции 1980 г., что, как отмечалось выше, допустимо в силу ст. 6 Конвенции. Аналогичные решения принимал МКАС по многим другим делам. Например: по делам N 222/2000 (решение от 20.08.01) <2>, N 12/2001 (решение от 31.01.02) <3>, N 227/2001 (решение от 15.05.02) <4>, N 217/2001 (решение от 06.09.02) <5>, N 62/2002 (решение от 11.10.02) <6>, N 77/2002 (решение от 16.01.03) <7>, N 108/2002 (решение от 17.02.03) <8>, N 11/2003 (решение от 12.04.04) <9>, N 155/2003 (решение от 16.03.05) <10>, N 121/2004 (решение от 28.04.05) <11>. При рассмотрении одного из этих споров было установлено, что согласно условиям контракта стороны будут руководствоваться законодательством РФ, а ответственность стороны, не урегулированная контрактом, определяется действующим законодательством РФ. Хотя местонахождением сторон контракта являлись государства - участники Венской конвенции, состав арбитража пришел к выводу, что стороны использовали предоставленное им ст. 6 Конвенции право исключить ее применение, и на этом основании разрешил спор, руководствуясь соответствующими нормами ГК РФ (дело N 155/2003, решение от 16.03.05 по спору между российской и украинской организациями). Коль скоро в договоре сторон содержалось бы условие о применении к их отношениям российского права (а не российского законодательства), не вызывало бы сомнений, что их отношения регулируются Венской конвенцией 1980 г., учитывая, что международные договоры РФ, как отмечалось выше, являясь составной частью правовой системы РФ (ч. 4 ст. 15 Конституции), входят в право России. Следует заметить, что в практике МКАС встречались случаи, когда соглашение сторон о применении к их отношениям по контракту российского законодательства признавалось основанием для использования положений Венской конвенции 1980 г., что представляется весьма спорным.
--------------------------------
<1> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 51 - 52.
<2> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 130 - 133.
<3> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 230 - 232.
<4> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 326 - 328.
<5> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 408 - 420.
<6> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 429 - 433.
<7> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 23 - 25.
<8> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 42 - 45.
<9> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 136 - 138.
<10> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 119 - 128.
<11> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 179 - 184.
Вообще сохраняет актуальность вопрос о необходимости точного формулирования в контракте условия о применимом праве. В ранее опубликованных изданиях настоящей книги приводился пример неточной формулировки этого условия контракта и в связи с этим подход, примененный составом арбитражного суда (дело N 54/1994, решение от 16.06.94). МКАС должен был дать толкование следующему условию контракта: стороны несут имущественную ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по контракту в соответствии с законодательством одного из латиноамериканских государств и России. Как отметил МКАС, такое условие возможно толковать следующим образом:
(1) его положения применяются только к тем видам ответственности, которые не предусмотрены контрактом;
(2) указанное условие арбитраж вправе рассматривать как возможность использовать любую из названных национальных систем.
При этом может быть использован один из следующих вариантов: применимо законодательство только указанного латиноамериканского государства; применимо законодательство только России; применимо законодательство и этого латиноамериканского государства, и России. Поскольку истец предъявил требование за просрочку исполнения денежного обязательства, а ответчик не оспаривал применение российского законодательства ни в письменном отзыве на иск, ни в заседании Арбитражного суда, МКАС пришел к заключению, что ответчик согласился с применением российского законодательства к отношениям сторон. При этом, как отмечено в решении, МКАС исходил из принципа свободы распоряжения сторонами своими правами.
Примеры из последующей практики МКАС свидетельствуют о том, что аналогичные неточности продолжают допускаться. В контракте, заключенном в феврале 1995 г. между российской организацией и итальянской фирмой (дело N 11/1996, решение от 05.02.97) <*> было указано, что контракт "соответствует материальному праву России и Италии". МКАС пришел к выводу, что эта формулировка не может свидетельствовать о выборе сторонами применимого к их отношениям права, и осуществил такой выбор, использовав коллизионную норму российского законодательства. В контракте, заключенном российской (продавец) и украинской (покупатель) организациями 5 апреля 1996 г., предусматривалось, что "взаимоотношения сторон по поставке и оплате товара регулируются действующим законодательством Российской Федерации и страны покупателя" (дело N 79/1997, решение от 15.03.99). И в этом случае МКАС определял применимое право, используя коллизионную норму. В контракте, заключенном в сентябре 1996 года польской (продавец) и российской (покупатель) организациями (дело N 336/1998, решение от 12.04.99), содержалось условие, согласно которому спор должен разрешаться в соответствии с принципом правильности и справедливости с исключением материального права сторон. Основываясь на п. 1 § 13 Регламента, МКАС указал, что он разрешает споры на основе применимых норм материального права. Поскольку на момент заключения контракта Польша и Россия являлись участницами Венской конвенции, МКАС разрешил спор на основании ее норм, определив субсидиарно применимое право, использовав коллизионную норму российского законодательства. Согласно контракту, заключенному узбекской и российской организациями (дело N 73/1998, решение от 31.03.99) <**>, споры подлежали разрешению "на основании действующего законодательства и соглашений, заключенных между Российской Федерацией и Республикой Узбекистан". Неясность формулировки была устранена путем письменного обмена мнениями сторон, позволившего им достичь ясной договоренности о применимом праве. В контракте, заключенном германской фирмой с российской организацией 29.07.96, предусматривалось рассмотрение споров "с применением норм международного права" (дело N 356/1999, решение от 30.05.2000) <***>. Признав, что это условие контракта отличается неопределенностью, состав арбитражного суда с учетом того, что Германия и Россия являются участницами Венской конвенции, при разрешении спора применил ее положения. В качестве субсидиарного статута в соответствии с коллизионной нормой российского законодательства было определено германское право как право страны продавца. Контракт, заключенный 22 декабря 1997 года между польской фирмой и российской организацией (дело N 216/2000, решение от 06.11.2001), содержал указание о применении при рассмотрении споров "гражданского права Российской Федерации или Польской Республики". МКАС пришел к выводу об отсутствии между сторонами соглашения о применимом праве и определил в качестве такового на основании коллизионной нормы российского законодательства польское право.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 162 - 166.
<**> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 67 - 72.
<***> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 264 - 266.
В практике МКАС при применении Венской конвенции в соответствии с ее предписаниями нередко возникал вопрос об определении национального права соответствующего государства, подлежащего применению в качестве субсидиарного статута по вопросам, не решенным в Конвенции. Его определение осуществлялось на основании соглашения сторон, а при его отсутствии - с использованием коллизионных норм. Наличие в контракте, регулируемом Венской конвенцией, условия о применимом национальном праве рассматривалось в качестве соглашения сторон о субсидиарном статуте. В ряде дел им являлось российское право, в других - иностранное.
Иностранное право было признано применимым в качестве субсидиарного статута, например: германское - по спорам между германскими фирмами и российскими организациями в делах N 356/1999 (решение от 30.05.2000) <1>, N 108/2001 (решение от 28.11.01) <2>, N 39/2004 (решение от 21.12.04) <3>, N 102/2005 (решение от 13.02.06), N 54/2006 (решение от 29.12.06), N 152/1996 (решение от 12.01.98) <4>, N 96/1998 (решение от 24.11.98) <5>; итальянское - по спорам между итальянскими фирмами и российскими организациями в делах N 198/2000 (решение от 30.07.2001) <6> и N 174/1997 (решение от 25.12.98) <7>; болгарское - по спору между болгарскими и российскими организациями (дело N 491/1996, решение от 25.03.98 <8> и дело N 131/2004, решение от 02.06.05 <9>); украинское - по спору между украинской организацией и швейцарской фирмой (дело N 304/1993, решение от 03.03.95) <10>; швейцарское - по спору между швейцарской фирмой и российской организацией (дело N 116/2001, решение от 07.06.02) <11>; египетское - по спору между российской организацией и египетской фирмой (дело N 175/2003, решение от 28.05.04) <12>; польское - по спору между польской фирмой и российской организацией (дело N 101/2000, решение от 10.01.01) <13>.
--------------------------------
<1> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 264 - 266.
<2> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 178 - 180.
<3> См.: Арбитражная практика за 2004 г. С. 346 - 350.
<4> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 18 - 20.
<5> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 232 - 237.
<6> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 126 - 129.
<7> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 246 - 249.
<8> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 90 - 91.
<9> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 232 - 236.
<10> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 46 - 54.
<11> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 367 - 372.
<12> См.: Арбитражная практика за 2004 г. С. 193 - 205.
<13> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 23 - 26.
Встречались случаи, когда сторонами заключалось соглашение о применении Венской конвенции к контрактам, не соответствующим указанным выше критериям. Так, при рассмотрении спора между кипрской и германской фирмами (дело N 94/2000, решение от 15.12.2000) <*> было установлено, что применение Венской конвенции предусмотрено соглашением сторон притом, что коммерческое предприятие продавца (кипрской фирмы) находится в государстве, не участвующем в этой Конвенции, а в случае определения применимого национального права с помощью коллизионной нормы российского законодательства им было бы, по-видимому, признано право страны продавца. МКАС разрешил спор на основании норм Венской конвенции 1980 г., признав допустимость такого соглашения сторон. В этой связи необходимо обратить внимание на ряд моментов. Во-первых, положения международного договора в таких случаях становятся частью контракта сторон и, несомненно, имеют приоритет в отношении диспозитивных норм применимого национального законодательства. Во-вторых, поскольку нельзя по соглашению сторон отступить от императивных норм применимого национального законодательства, такие императивные нормы, когда они отличаются от положений международного договора, подлежат использованию при разрешении спора вместо положений международного договора. Наглядно виден такой подход МКАС на примере другого спора (между румынской и российской организациями - решение от 09.04.99 по делу N 314/1998) <**>. Сторонами в контракте была сделана ссылка на Общие условия поставок СЭВ 1968/1988 гг. (ОУП СЭВ), которые на момент заключения контракта утратили нормативное значение. Признав применимым к отношениям по контракту российское материальное право, а ОУП СЭВ - частью контракта сторон, МКАС не принял во внимание заявление ответчика о пропуске истцом срока исковой давности, предусмотренного ОУП СЭВ. При этом было учтено, что в силу императивных предписаний российского права соглашением сторон не могут быть изменены сроки исковой давности и порядок их исчисления, а ОУП СЭВ устанавливают более короткий срок и иной порядок его исчисления, чем предусмотренные российским законодательством.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 318 - 321.
<**> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 76 - 78.
Необходимо учитывать принципиальные отличия, имеющиеся в подходе к определению сферы применения Венской конвенции и норм ГК РФ, регулирующих поставку и куплю-продажу.
В силу Венской конвенции обязательным условием ее применения (ст. 1) является нахождение коммерческих предприятий сторон договора в разных государствах. Из этого следует, что договор, заключенный предпринимателями разной государственной принадлежности, коммерческие предприятия которых находятся на территории одного государства, не признается в смысле Конвенции договором международной купли-продажи и соответственно к нему не применимы ее положения. Такой договор, если к нему применимо российское право, регулируется нормами ГК РФ.
Прямо исключено применение Венской конвенции в отношении определенных видов товаров (ст. 2), в частности, судов водного и воздушного транспорта, судов на воздушной подушке, электроэнергии, ценных бумаг. В то же время они либо безусловно подпадают под сферу регулирования ГК РФ, либо, как это предусмотрено в отношении ценных бумаг (п. 2 ст. 454), регулируются общими положениями о купле-продаже, если законодательством не установлены специальные правила их купли-продажи.
Венская конвенция не применяется к продаже товаров, которые приобретаются для личного, семейного или домашнего использования, за исключением случаев, когда продавец в любое время до или в момент заключения договора не знал и не должен был знать, что товары приобретаются для такого использования. Не применяется она и к продажам с аукциона, в порядке исполнительного производства или иным образом в силу закона (ст. 2).
Венская конвенция регулирует только заключение договора и те права и обязательства продавца и покупателя, которые возникают из такого договора. В частности, по общему правилу она не касается ни действительности самого договора или каких-либо из его положений либо любого обычая или последствий, которые может иметь договор в отношении права собственности на проданный товар (ст. 4). Не применяется она и в отношении ответственности продавца за товар (product liability), т.е. за причиненные товаром повреждения здоровья или смерть какого-либо лица (ст. 5). В отношении смешанных договоров (предусматривающих наряду с поставкой товара также выполнение работ или оказание иных услуг) Конвенция (ст. 3) содержит критерий, согласно которому она не применима в случае, когда обязательство стороны, поставляющей товары, заключается в основном в выполнении работ или в предоставлении иных услуг. В то же время в соответствии с ГК РФ (п. 3 ст. 421) к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Это означает, что в случаях, когда смешанный договор, содержащий элементы договора международной купли-продажи, не подпадает под сферу регулирования Венской конвенции, к нему применимы в соответствующей части положения ГК РФ, относящиеся к купле-продаже (поставке).
При применении норм ГК РФ необходимо учитывать, что все эти нормы, включая и те, в которых устанавливаются правомочия суда, являются гражданско-правовыми, а не гражданско-процессуальными нормами. В соответствии с Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже" (ст. 28) такая квалификация означает, что они подлежат применению во всех случаях разрешения спора по существу, когда применимым признается российское право. Квалификация норм ГК, в которых содержатся правомочия суда, в качестве гражданско-процессуальных не основана на законе и, кроме того, привела бы, в частности, к следующим последствиям. Во-первых, в силу п. 2 ст. 19 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" такие нормы не являлись бы обязательными для МКАС и других третейских судов, выполняющих функции международного коммерческого арбитража, поскольку гражданско-процессуальное законодательство России к разбирательству в международном коммерческом арбитраже не применяется <*>.
--------------------------------
<*> См., в частности: Поздняков В.С. Международный коммерческий арбитраж в Российской Федерации. М., 1996. С. 16.
Во-вторых, при разрешении споров с участием иностранцев в российских государственных судах указанные суды при отсылке к иностранному праву должны были бы применять эти российские нормы, а не соответствующие нормы иностранного права, учитывая, что иностранный закон по общему правилу не подлежит применению в российском суде по тем вопросам, которые по российскому законодательству считаются процессуальными <*>.
--------------------------------

<*> См., в частности: Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 6-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2006. С. 492.
В-третьих, при разрешении споров в иностранных судах (в том числе третейских) с применением российского права эти нормы по общему правилу не применялись бы также иностранными судами, поскольку в науке и практике международного частного права общепризнано, что отсылка к праву иностранного государства понимается как отсылка к нормам материального, а не процессуального права. В гражданских процессуальных вопросах суд, рассматривая дела с иностранным элементом, в принципе применяет только право своей страны <*>.
--------------------------------
<*> См.: Лунц Л.А., Марышева Н.И. Курс международного частного права. Международный гражданский процесс. М., 1976. С. 13; Богуславский М.М. Указ. соч. С. 492.
Следует заметить, что в ГК РФ содержится немалое число норм, предусматривающих правомочия суда при разрешении споров. К ним, в частности, относятся ст. 166 (о праве суда применить последствия недействительной сделки по своей инициативе), ст. 205 (о восстановлении срока давности), ст. 333 (об уменьшении неустойки), ст. 393 (о праве суда при определении размера убытков принять во внимание цены, существующие в день вынесения решения), ст. 395 (о праве суда определить день, на который принимается во внимание ставка банковского процента при взыскании процентов годовых), ст. 404 (о праве суда уменьшить размер ответственности должника при вине кредитора), ст. 451 (об изменении и расторжении договора в связи с существенным изменением обстоятельств), ст. 1083 (о праве суда уменьшить размер возмещения вреда, причиненного гражданином).
То, что законодатель исходит из гражданско-правового, а не гражданско-процессуального характера норм об исковой давности, прямо выражено в законе: согласно ст. 159 Основ гражданского законодательства 1991 г. вопросы исковой давности разрешаются по праву страны, применяемому для регулирования соответствующего отношения. Этот же подход нашел отражение и в ст. 1208 части третьей ГК РФ.
В практике МКАС вопрос о подходах к определению соответствующих норм материального права во времени возникал многократно применительно к Венской конвенции 1980 г., Основам гражданского законодательства 1991 г., ГК РФ и ГК РСФСР 1964 г. От его решения в ряде случаев зависела вообще возможность реализации предъявленного требования либо размер удовлетворения. МКАС исходил из того, что решать его необходимо в точном соответствии с предписаниями конкретных нормативных актов, имея в виду существующие расхождения в их содержании.
МКАС учитывал, что в отличие от ГК РФ (ст. 5 Вводного закона к части 1 и части 2), нормы которого подлежат применению не только к обязательственным отношениям, возникшим после введения в действие соответствующей части ГК, но и к правам и обязанностям, которые возникают после введения ее в действие, для применения Венской конвенции (ст. 100) необходимо, чтобы на дату заключения контракта соответствующие государства (государство) были ее участниками. В приводившемся выше решении МКАС по спору между итальянской фирмой и российской организацией (от 08.02.99 по делу N 343/1996) <1> факт признания применимым российского права повлек вывод о том, что отношения сторон по данному контракту не подпадают под сферу действия Венской конвенции 1980 г., поскольку Россия на дату заключения контракта в ней не участвовала (Италия участвует в этой Конвенции с 1 января 1988 года). В отношении ряда споров из контрактов международной купли-продажи, в которых продавцами выступали фирмы из стран, которые на дату заключения этих контрактов не являлись участниками Венской конвенции 1980 г., МКАС признавал неприменимыми к отношениям сторон ее положения, хотя на дату предъявления иска или рассмотрения спора они таковыми уже были. Например, по спорам: между бельгийскими фирмами и российскими организациями (дело N 243/1998 (решение от 28.05.99) <2> и дело N 120/2001 (решение от 31.05.02) <3>); польской и российской организациями (дело N 331/1996, решение от 09.09.98) <4>; латвийской фирмой и российской организацией (дело N 173/2000, решение от 27.09.01) <5>. Между тем, как отмечалось выше, следует учитывать, что коль скоро признавалось применимым к контракту сторон право государства, которое на дату заключения контракта являлось участником данной Конвенции, в силу ее предписаний (подп. "b" п. 1 ст. 1) Конвенция по общему правилу применялась к отношениям сторон. Например, по спорам: между российской и узбекской организациями (дело N 288/1997, решение от 18.12.98) <6>; между российской организацией и кипрской фирмой (дело N 55/1998, решение от 10.06.99) <7>; между английской фирмой и российской организацией (дело N 406/1998, решение от 06.06.2000) <8>; между российской организацией и индийской фирмой (дело N 238/1998, решение от 07.06.99) <9>; между фирмой из США и организацией из Республики Казахстан (дело N 222/2001, решение от 16.04.02) <10>; между южно-корейской фирмой и российской организацией (дело N 97/2002, решение от 06.06.03) <11>; между фирмой из США и фирмой с местонахождением на Британских Виргинских островах (дело N 65/2003, решение от 19.02.04) <12>; между турецкой фирмой и российской организацией (дело N 132/2004, решение от 27.10.05) <13>.
--------------------------------
<1> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 24 - 28.
<2> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 99 - 102.
<3> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 349 - 352.
<4> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 152 - 156.
<5> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 142 - 144.
<6> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 238 - 243.
<7> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 111 - 116.
<8> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 276 - 281.
<9> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 103 - 110.
<10> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 313 - 317.
<11> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 111 - 118.
<12> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 68 - 71.
<13> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 305 - 310.
При применении российского законодательства наглядно видно значение четкого определения действия соответствующих норм материального права на примере требований о взыскании процентов годовых при просрочке должника по денежному обязательству. Учитывая, что право на получение процентов возникает по мере наступления просрочки (т.е. за каждый день), МКАС при удовлетворении таких требований использовал нормы российского законодательства, действовавшие в соответствующий период просрочки. За просрочку, имевшую место до 3 августа 1992 г. (т.е. до даты введения в действие Основ гражданского законодательства 1991 г.), начисление процентов производилось на основании предписаний ч. 1 ст. 226 ГК РСФСР 1964 г. (т.е. по ставке три процента годовых), за период с 3 августа 1992 г. до 1 января 1995 г. - на основании п. 3 ст. 66 и ч. 2 п. 3 ст. 133 Основ (т.е. 5 процентов годовых плюс проценты, взимаемые за пользование чужими средствами в размере средней ставки банковского процента, существующей в месте нахождения кредитора) и с 1 января 1995 г. - в соответствии с предписаниями ст. 395 ГК РФ (т.е. в размере учетной ставки банковского процента - ставки рефинансирования в месте нахождения кредитора). Например, по спорам: между швейцарской фирмой и российской организацией из договора комиссии (дело N 424/1995, решение от 23.01.97) <*>; между российской организацией и германской фирмой из контракта международной купли-продажи (дело N 250/1994, решение от 23.11.98) <**>.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 153 - 157.
<**> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 227 - 231.
При применении иностранного права возникали аналогичные вопросы, имея, в частности, в виду то обстоятельство, что и в иностранное законодательство вносятся изменения, в отношении которых необходимо при разрешении спора установить их действие во времени. Например, при рассмотрении спора между болгарской и российской организациями (дело N 229/1996, решение от 05.06.97) <*> МКАС установил, что в болгарское законодательство, которое было признано применимым для его разрешения, неоднократно вносились изменения по вопросу, подлежавшему решению (о снижении размера неустойки). Оценив их и с учетом международно-правовой практики, выраженной в документе УНИДРУА "Принципы международных коммерческих договоров", МКАС вынес решение, отметив его юридическую возможность и справедливость. Разрешая спор между российской организацией и индийской фирмой, МКАС, признав применимым индийское право, при вынесении решения руководствовался положениями Индийского закона о продаже товаров 1930 года с последующими его изменениями и дополнениями (дело N 265/1997, решение от 23.03.99) <**>.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 209 - 211.
<**> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 61 - 66.
Споры между германскими фирмами и российскими организациями (дело N 102/2005, решение от 13.02.06 и N 54/2006, решение от 29.12.06), к которым в качестве субсидиарного статута было признано применимым германское право, были разрешены на основании Гражданского уложения Германии 1896 года в редакции от 26 ноября 2001 г. с последующими изменениями.
Когда в качестве стороны контракта, заключенного с партнером из дальнего зарубежья, выступали предприятия из независимых государств, ранее входивших в СССР, и применимым правом в соответствии с условиями контракта или на основании коллизионной нормы признавалось советское право, МКАС исходил из того, что должно применяться законодательство соответствующей бывшей союзной республики, входившей в СССР, действовавшее на момент заключения контракта. Так, например, при разрешении одного из споров (дело N 150/1993, решение от 18.05.94) был применен ГК Узбекской ССР, дело N 289/1992 (решение от 10.03.94) и N 207/1993 (решение от 21.03.95) - Украинской ССР, дело N 136/1994 (решение от 01.02.95) - Грузинской ССР. В отношении тех прав сторон, которые возникли после распада СССР, например требований об уплате процентов за просрочку платежа, применялось право соответствующего государства, действовавшее на момент возникновения права на него (например, по делу N 451/1991 был применен ГК Белорусской ССР 1964 г. - решение от 25.01.95) <*>.
--------------------------------
<*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 17 - 21.
В этой связи необходимо иметь в виду, что в других государствах СНГ приняты новые гражданские кодексы. Круг вопросов, охватываемых в них, неодинаков. Так, в Армении ГК (введен в действие с 01.01.99), Беларуси (введен в действие с 01.07.99), Узбекистане (часть первая и часть вторая введены в действие с 01.03.97), Кыргызстане (часть первая введена в действие с 01.06.96, а часть вторая - с 01.03.98), Казахстане (часть первая введена в действие с 01.03.95, а часть вторая - с 01.07.99). Круг вопросов, охватываемых этими Кодексами, соответствует положениям Модельного гражданского кодекса, разработанного для стран СНГ. В ГК Таджикистана (часть первая введена в действие с 01.01.2000, а часть вторая - с 01.07.2000), Азербайджана (часть первая и вторая приняты 28.12.99), а также Туркменистана (введен в действие с 01.03.99) отсутствуют предписания, касающиеся международного частного права. В Молдове ГК введен в действие с 01.01.03, а в Украине с 01.01.04 введены в действие Гражданский и Хозяйственный кодексы. ГК Грузии (введен в действие с 25.11.97) разработан не на основе Модельного кодекса.
Вопрос о том, должна ли признаваться Венская конвенция правом, действующим на территории соответствующего государства, ранее входившего в состав Советского Союза, когда в контракте имеется отсылка к праву этого государства, решался МКАС в каждом конкретном случае с учетом представленных доказательств. Так, при рассмотрении спора по делу N 341/1993 (решение от 18.05.94) было установлено, что в контракте, заключенном сторонами в марте 1993 г., имеется ссылка на право Казахстана. Вопреки мнению истца, считавшего, что к отношениям сторон применима Венская конвенция в качестве права Казахстана, МКАС не признал достаточным для этого основанием то обстоятельство, что Постановлением Верховного Совета Казахстана от 16 декабря 1991 г. "О порядке введения в действие Конституционного закона Республики Казахстан "О государственной независимости Казахстана" предусмотрена возможность применения на ее территории норм законодательства СССР и признанных норм международного права. Учитывая, что в соответствии с Постановлением Верховного Совета Республики Казахстан от 30 января 1993 г. на территории Казахстана применялись Основы гражданского законодательства 1991 г., Арбитражный суд разрешил спор на основании норм этого акта.
В настоящее время в Венской конвенции из стран СНГ участвуют: Россия, Украина, Беларусь, Грузия, Кыргызстан, Молдова, Узбекистан. Соответственно не являются участниками Конвенции: Азербайджан, Армения, Казахстан, Таджикистан, Туркменистан.
При определении применимого права по товарообменным (бартерным) сделкам не сложилось единообразной практики МКАС, что вызвано отсутствием в действующем в России законодательстве соответствующих указаний по этому вопросу и сложностью его решения с учетом специфического характера этого рода сделок. В российском праве (ст. 255 ГК РСФСР 1964 г., п. 2 ст. 567 ГК РФ) предусмотрено, что к договору мены применяются правила соответствующих статей, регулирующих куплю-продажу. При этом каждый из участвующих в договоре мены считается продавцом имущества, которое он передает, и покупателем имущества, которое он получает. При применении ст. 166 Основ гражданского законодательства оказывалось неясным, право страны какого из участников договора следует применять к отношениям сторон, в которых оба они выступают в роли продавцов.
При разрешении одного из споров (дело N 116/1993, решение от 12.09.94) МКАС установил, что в товарообменном контракте, заключенном в 1989 г. между российским и югославским юридическими лицами, имеется отсылка по вопросам, в нем не решенным, к Общим условиям поставок товаров между организациями СССР и СФРЮ от 16 июня 1977 г. Согласно § 89 этих Общих условий поставок к отношениям сторон по вопросам, не урегулированным Общими условиями, контрактом или отдельным соглашением, применяется право страны продавца. Истец полностью выполнил свои обязательства по сделке, ответчик же выполнил их не полностью. Таким образом, ответчик нарушил свои обязанности покупателя в отношении того товара, который он получил, и обязанности продавца применительно к товару, который он должен был передать. При таких обстоятельствах МКАС признал невозможным использовать отсылку к праву страны продавца и определил применимое право на основании ст. 566 ГК РСФСР 1964 г., действовавшей на момент заключения товарообменной сделки.
При разрешении другого спора (дело N 9/1994, решение от 09.09.94) МКАС учел обстоятельства конкретной сделки, по которой должна была осуществляться поставка товара в обмен на другой товар, но с выплатой одной из сторон денежного аванса. Аванс был выплачен, но обязательство по поставке одной из сторон выполнено не было. МКАС квалифицировал сделку как договор купли-продажи, учитывая, что часть стоимости товара была возмещена деньгами. Соответственно он определил, что применению подлежит (на основании ст. 166 Основ гражданского законодательства 1991 г.) право государства стороны, получившей аванс.
При рассмотрении спора по делу N 108/1992 (решение от 14.04.95) МКАС применил право государства стороны, выполнившей свои обязательства (поставившей товар по бартерной сделке), притом, что другая сторона своих обязательств не выполнила. С ответчика была взыскана стоимость товаров, предусмотренных в качестве встречной поставки.
Применимое право по бартерной сделке при разрешении спора между стороной, выполнившей свое обязательство, и стороной, его не выполнившей (дело N 326/1994, решение от 28.06.95) <*>, было определено на основании п. 5 ст. 166 Основ гражданского законодательства 1991 г., содержащего предписания в отношении договоров, специально не перечисленных в этой статье. Сторона, ненадлежащим образом исполнившая свое обязательство, была квалифицирована в качестве стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, и соответственно право ее страны было признано применимым, что далеко не бесспорно.
--------------------------------
<*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 122 - 124.
При разрешении спора между китайской и российской организациями (дело N 269/1997, решение от 06.10.98) <*> соглашение сторон о проведении денежных расчетов за поставленный одной из сторон товар вместо осуществления встречных поставок по бартерной сделке было квалифицировано в качестве трансформации бартера в контракт купли-продажи. Соответственно спор был разрешен на основании положений Венской конвенции, поскольку Китай и Россия - ее участники.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 176 - 178.
Бартерными контрактами между венгерской и российской организациями в 1994 году (дело N 407/1996, решение от 11.09.98) <*> было определено применение к отношениям сторон законодательства страны места их заключения. МКАС пришел к выводу, что каждый заключенный сторонами бартерный контракт представляет собой два договора купли-продажи, по одному из которых осуществляется поставка товара из Венгрии в Россию, а по другому взамен этого товара должен был поставляться товар эквивалентной стоимости из России в Венгрию. На этом основании он признал применимой Венскую конвенцию, а в качестве субсидиарного статута законодательство России, где были заключены контракты.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 157 - 159.
По бартерному контракту, заключенному российской организацией с английской фирмой в мае 1993 года (дело N 17/1998, решение от 01.02.99) <*>, истец, предъявляя иск, ссылался на нормы российского права, а ответчик в отзыве на иск согласился с применением таких норм. На этом основании МКАС применил при разрешении спора нормы российского права.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 19 - 23.
При рассмотрении иска российской организации к бельгийской фирме и встречного иска (дело N 272/1997, решение от 17.03.99) <*>, в отношении которых обе стороны были согласны с применением бельгийского права, МКАС пришел к выводу, что контракт сторон, заключенный в ноябре 1992 года, представляет собой смешанный договор, в котором сочетаются элементы договора купли-продажи и бартерного соглашения, т.е. договора мены. С учетом соответствующих предписаний бельгийского права и подходов в доктрине Арбитражный суд пришел к выводу о применимости положений Единообразного закона о международной купле-продаже товаров, являвшегося приложением к Гаагской конвенции 1964 года о международной купле-продаже товаров, если они не противоречат существу бартера. На момент заключения контракта Бельгия являлась участницей этой Конвенции. В соответствии с ее предписаниями указанный Единообразный закон был инкорпорирован в бельгийское законодательство. Конвенция Бельгией денонсирована 1 ноября 1996 г. Денонсация вступила в силу с 1 ноября 1997 г. С этой же даты Бельгия является участницей Венской конвенции 1980 г. Важным в этом решении представляется выраженный в нем подход, согласно которому нормы, регулирующие международную куплю-продажу (согласованные в международном порядке), могут применяться и в отношении договора мены (бартерной сделки).
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 43 - 52.
Рассматривая иск российской организации к китайской компании (дело N 225/2000, решение от 22.03.02) <*>, состав арбитража пришел к выводу, что по соглашению сторон бартерный контракт трансформировался в контракт международной купли-продажи. С учетом этого к отношениям сторон была на основании подп. "a" п. 1 ст. 1 Венской конвенции применена эта Конвенция.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 277 - 282.
При рассмотрении ряда других споров по бартерным сделкам Венская конвенция применена не была. Например: по спору между российской и украинской организациями (дело N 1/1998, решение от 19.06.02) <1>; по спору между российской организацией и германской фирмой (дело N 83/2001, решение от 01.07.02) <2>; по спорам между фирмой из США и российскими организациями по делам N 45/2003 (решение от 04.03.04) <3>, N 62/2003 (решение от 26.03.04) <4>, N 72/2003 (решение от 14.04.05) <5>, N 119/2004 (решение от 07.06.05) <6>. При этом, разрешая спор между лихтенштейнской фирмой и двумя российскими организациями (дело N 91/2003, решение от 09.03.04) <7>, состав арбитража прямо указал, что соглашение сторон о регулировании российским материальным правом их отношений по бартерному договору, предусматривающему обмен товаров без денежных расчетов, не влечет применения Венской конвенции 1980 г.
--------------------------------
<1> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 385 - 390.
<2> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 391 - 395.
<3> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 76 - 82.
<4> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 115 - 129.
<5> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 162 - 166.
<6> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 237 - 241.
<7> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 83 - 89.
Когда предметом требования является возврат полученного по сделке, признанной недействительной, возникает вопрос о применимом к такому требованию праве. Основами гражданского законодательства 1991 г. (ст. 168) предусмотрено, что к обязательствам, возникающим вследствие неосновательного обогащения, применяется право страны, где обогащение имело место. Этим коллизионным принципом МКАС воспользовался, в частности, при разрешении спора по делу N 503/1992 (решение от 07.12.94). Признав контракт недействительным в связи с его подписанием с российской стороны до 3 августа 1992 г. одной подписью, МКАС вынес решение об удовлетворении требования об оплате стоимости оборудования, поставленного в Россию, на основании ст. 473 ГК РСФСР 1964 г. При этом было принято во внимание, что не оплаченное ответчиком оборудование было получено и использовано в России.
При разрешении спора по делу N 451/1991 (решение от 25.01.95) <*>, возникшего из контракта, заключенного сторонами в 1989 г. и признанного недействительным, МКАС учел, что Основы гражданского законодательства 1991 г., действовавшие на момент заключения сторонами контракта, не предусматривали коллизионной нормы, определяющей применимое право к обязательствам из неосновательного обогащения. Руководствуясь п. 2 ст. 28 Закона "О международном коммерческом арбитраже", МКАС признал применимым право бывшей Белорусской ССР, поскольку основным местом, в котором происходили действия сторон, вызвавшие возникновение обязательства из неосновательного обогащения, являвшегося предметом спора, была территория бывшей Белорусской ССР.
--------------------------------
<*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 17 - 21.
В части третьей ГК РФ (п. 1 ст. 1223) установлено аналогичное правило с указанием, что сторонам предоставлена возможность договориться о применении к таким обязательствам права страны суда. При этом особо установлено (п. 2 этой же статьи), что если неосновательное обогащение возникло в связи с существующим или предполагаемым правоотношением, по которому приобретено или сбережено имущество, к обязательствам, возникающим вследствие такого неосновательного обогащения, применяется право страны, которому было или могло быть подчинено это правоотношение. Из этого следует, что если бы в приведенном выше примере применялась бы часть третья ГК РФ, то применимое право к отношениям из неосновательного обогащения определялось бы по правилам, установленным для того вида договоров, который был признан составом арбитража недействительным. Но необходимо не забывать, что часть третья ГК РФ в силу прямого указания об этом во Вводном законе к ней (ст. 5) применима лишь к тем отношениям сторон, которые возникли начиная с 1 марта 2002 года. Соответственно применимое право к отношениям из неосновательного обогащения, возникшим до 1 марта 2002 года, подлежит определению на основании ст. 168 Основ гражданского законодательства 1991 г.
Следует заметить, что в практике МКАС встретился случай (дело N 289/1997, решение от 13.04.98) <*>, когда состав арбитража, признав договор сторон, заключенный в октябре 1995 года, недействительным, применил российское право о неосновательном обогащении на основании п. 2 ст. 166 Основ гражданского законодательства 1991 г. - по месту предполагавшегося исполнения данного договора. Хотя в данном случае подлежала применению статья 168 Основ гражданского законодательства 1991 г., а не п. 2 ст. 166, допущенная составом арбитража неточность не имела практического значения, учитывая, что неосновательное обогащение имело место также на территории России.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 94 - 96.
В некоторых случаях, когда применимым признается российское право, тем не менее в силу его предписаний по конкретным вопросам должны при разрешении спора использоваться нормы не российского, а зарубежного права. Так, в частности, как уже отмечалось, в соответствии с Основами гражданского законодательства 1991 года гражданская правоспособность иностранных юридических лиц определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо (п. 1 ст. 161), а форма и срок действия доверенности - по праву страны, где выдана доверенность (п. 3 ст. 165). Эти предписания российского законодательства учитывались в практике МКАС <*>. Вопрос об учете норм иностранного права возникал и при применении п. 1 ст. 395 ГК РФ, когда в качестве кредитора (истца) выступало юридическое лицо с местонахождением за рубежом. В силу ст. 395 размер процентов годовых при неисполнении денежного обязательства определяется существующей в месте нахождения кредитора учетной ставкой банковского процента, но в отдельных странах законодательством установлен его размер и порядок его определения <**>.
--------------------------------
<*> Об этой практике см. п. п. 3 и 5 настоящего раздела.
<**> См. п. 17 настоящего раздела.
5. Определение правоспособности юридических лиц
МКАС в своей практике неизменно исходил из того, что правоспособность юридического лица определяется по праву страны, где учреждено это юридическое лицо, независимо от того, правом какого государства регулируются отношения по заключенной этим юридическим лицом сделке. Основывался такой подход на предписаниях ст. 161 Основ гражданского законодательства 1991 г., содержащей правила об установлении правоспособности иностранных юридических лиц, и общепринятом понимании в этом вопросе в доктрине и судебно-арбитражной практике. В части третьей ГК РФ (ст. 1202) применена более общая формулировка, охватывающая подходы к определению правоспособности как иностранных, так и российских юридических лиц. В ней указано (п. 2 этой статьи), что на основе личного закона юридического лица определяется, в частности, содержание его правоспособности. Личным же законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо.
При разрешении одного из споров (дело N 11/1996, решение от 05.02.97) <*> МКАС отклонил ходатайство российской организации о прекращении производства по делу в связи с отсутствием у другой стороны (итальянской фирмы) государственной регистрации в качестве юридического лица на территории России. В решении указано, что гражданская правоспособность иностранного юридического лица в соответствии со ст. 161 Основ гражданского законодательства 1991 года определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо, т.е. по итальянскому, а не по российскому праву.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 162 - 163.
В другом деле (N 72/1997, решение от 08.10.97) <*> российский ответчик утверждал, что фирма из Лихтенштейна (истец) является недееспособной, поскольку она не зарегистрирована в государственных органах РФ, не состоит на учете в российских налоговых органах и не уплачивает налоги с получаемых доходов. Не обладает названная фирма, по мнению ответчика, и надлежащей правоспособностью, так как согласно действующему российскому законодательству проводимые фирмой на территории России строительные работы подлежали лицензированию и осуществление фирмой строительной деятельности без получения лицензии является незаконным. Соответственно ответчиком был поставлен вопрос о признании недействительным (ничтожной сделкой) контракта, заключенного им с истцом. МКАС не удовлетворил ходатайство ответчика, рассмотрев представленные истцом доказательства. Во-первых, согласно торговому реестру Княжества Лихтенштейн фирме (истцу) разрешается осуществление торговли и ведение бизнеса под зарегистрированным фирменным наименованием, в том числе под сокращенным. Во-вторых, представленная истцом копия лицензии свидетельствует о том, что истец был вправе осуществлять строительно-монтажные работы на территории России в течение периода проведения работ по спорному контракту.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 234 - 239.
В третьем деле N 73/1998 (решение от 31.03.99) <*>, в котором применимым к отношениям сторон материальным правом по их соглашению было признано российское, вопросы, связанные с правоспособностью ответчика (узбекской организации), определялись на основании норм права Узбекистана и международных договоров, входящих в правовую систему Узбекистана.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 67 - 72.
В деле N 101/2000 (решение от 10.01.01) <*> российский ответчик оспаривал право истца (польской фирмы) на предъявление иска, ссылаясь на несовпадение указания о правовой форме истца в контракте и в исковом заявлении, а также на отсутствие указаний об основаниях полномочий должностного лица истца, выдавшего доверенность адвокату. В связи с этим он ходатайствовал о прекращении арбитражного разбирательства. Учитывая, что требования к наименованию юридического лица и объему полномочий его должностных лиц определяются личным законом юридического лица, состав арбитража отклонил это ходатайство, приняв во внимание представленную истцом выписку из торгового реестра районного суда г. Варшавы, согласно которой истец зарегистрирован в торговом реестре именно под тем названием, которое указано в исковом заявлении и в контракте, а лицо, подписавшее контракт и полномочия адвоката, обладает правом на это. По аналогичным основаниям было отклонено ходатайство российского ответчика о прекращении производства по иску, предъявленному латвийской фирмой (дело N 173/2000, решение от 27.09.01) <**>. Ответчик ссылался на отличие названия фирмы, предъявившей иск, от названия, указанного в контракте. Основанием для этого послужила представленная истцом справка Регистра предприятий Министерства юстиции Латвийской Республики, согласно которой в Латвии зарегистрирована единственная организация с таким названием. Истцом было разъяснено, что аббревиатура "SIA", которая содержится в его названии в исковом заявлении, отсутствовавшая в тексте контракта, аналогична русской "ООО".
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 23 - 26.
<**> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 142 - 144.
При разрешении спора по делу N 187/2001 (решение от 04.09.03) <*> вопрос о правомочиях истца (итальянской фирмы, находящейся в стадии ликвидации) был решен на основании права Италии, являющегося личным законом истца, с учетом заключения итальянского адвоката о применении норм итальянского законодательства. Было принято во внимание, что в силу ГК Италии общество, находящееся в стадии ликвидации, может быть истцом и ответчиком в суде и арбитраже, действуя через уполномоченных лиц - членов ликвидационной комиссии.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 170 - 185.
Рассматривая иск российской организации к фирме из США, находившейся в стадии банкротства (дело N 163/2003, Постановление от 25.05.05) <*>, состав арбитража констатировал, что вопросы ликвидации юридического лица относятся к личному статусу юридического лица, т.е. в данном случае определяются правом США, поскольку ответчик учрежден и зарегистрирован в г. Хьюстоне, штат Техас, США. Обратившись к Кодексу США о банкротстве, МКАС установил, что он не предусматривает для арбитража возможности ведения арбитражного разбирательства во время нахождения ответчика в стадии банкротства, если только истец не предпримет предусмотренных указанным Кодексом необходимых действий. Учитывая, что истец не представил арбитражу доказательств осуществления таких действий, состав арбитража пришел к выводу, что рассмотрение данного спора в арбитраже стало невозможным, в связи с чем было прекращено разбирательство по делу.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 217 - 221.
Вопрос о правоспособности российских организаций, разрешавшийся в соответствии с нормами российского права и учредительными документами таких организаций, чаще всего поднимался в связи с оспариванием действительности контрактов, подписанных должностными лицами (органами) этих организаций либо на основании выданных ими полномочий. Примерами могут служить дела: N 408/1995 (решение от 10.02.97) <*>, N 302/1996 (решение от 27.07.99) <**> и N 125/2000 (решение от 09.06.04) <***>.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 169 - 171.
<**> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 141 - 147.
<***> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 206 - 230.
Нередко возникали вопросы, связанные с правопреемством истцов и ответчиков. Они по общему правилу решались на основе представленных соответствующей стороной документов, подтверждающих факт правопреемства в соответствии с требованиями закона страны учреждения данной стороны. Так, например, по делу N 207/1992 (решение от 16.01.95) <*> на основании выписки из торгового реестра было признано правопреемство иностранного истца, а на основании предписаний российского законодательства и акта о передаче и выверке взаимных расчетов - правопреемство двух ответчиков в отношении ликвидированной российской организации. В деле N 8/1997 (решение от 05.03.98) <**> была признана надлежащим истцом болгарская организация, представившая в доказательство своего правопреемства надлежащим образом удостоверенную копию решения городского суда г. Софии об изменении наименования истца и внесении его нового наименования в реестр торговых обществ. В деле N 326/1999 (решение от 07.06.2000) <***> было установлено правопреемство ответчика (узбекской организации) в результате реорганизации стороны контракта в связи с иском, предъявленным португальской фирмой.
--------------------------------
<*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 9 - 12.
<**> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 73 - 75.
<***> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 282 - 287.
В деле N 145/2002 (решение от 30.05.03) <1> не было признано, что германская фирма, заявившая, что она является правопреемником другой германской фирмы, с которой истец заключил контракт, является таковой, поскольку заявление о правопреемстве не было документально подтверждено. Поскольку российский истец не доказал, что швейцарская фирма, к которой им предъявлен иск, является правопреемником стороны контракта, содержащего арбитражную оговорку, производство по делу было прекращено (дело N 87/2002, Постановление от 15.10.03) <2>. В деле N 100/2002 (решение от 19.05.04) <3> было удовлетворено ходатайство российского истца об изменении названия ответчика (индийской фирмы) как на основании того, что ответчиком было перерегистрировано под этим названием в России его представительство, так и с учетом того, что индийская фирма с новым названием представила отзыв по иску, в котором оспаривала исковые требования по существу. В ряде случаев устанавливалось правопреемство в отношении российских организаций. Например, по их искам к бельгийской фирме (дело N 272/1997, решение от 17.03.99) <4>, к организации из Узбекистана (дело N 73/1998, решение от 31.03.99) <5>, к германской фирме (дело N 321/1997, решение от 14.05.99) <6>, к фирме из Объединенных Арабских Эмиратов (дело N 157/2002, решение от 28.07.03) <7>, к индийской фирме (дело N 100/2002, решение от 19.05.04) <8>, к украинской организации (дело N 155/2003, решение от 16.03.05) <9>, по иску германской фирмы к российской организации (дело N 126/2004, решение от 23.03.05) <10>.
--------------------------------
<1> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 97 - 101.
<2> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 194 - 196.
<3> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 162 - 169.
<4> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 43 - 52.
<5> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 67 - 72.
<6> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 86 - 92.
<7> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 151 - 157.
<8> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 162 - 169.
<9> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 119 - 128.
<10> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 134 - 137.
6. Правила Венской конвенции о толковании заявления
и поведения стороны применимы и к толкованию договора,
оформленного в виде единого документа
При разрешении конкретных споров МКАС исходил из того, что ст. 8 Венской конвенции, устанавливающая порядок толкования заявления и иного поведения стороны, применима и к толкованию договора, оформленного в виде единого документа, согласованного и подписанного сторонами совместно. При этом МКАС принимал во внимание, что контракт представляет собой выражение воли каждой из сторон. Примерами такого подхода МКАС могут служить, в частности, дела: N 152/1998 (решение от 16.04.99) <1>, N 238/1998 (решение от 07.06.99) <2>, N 302/1996 (решение от 27.07.99) <3>, N 054/1999 (решение от 24.01.2000) <4>, N 201/1997 (решение от 02.03.98) <5>, N 288/1997 (решение от 18.12.98) <6>, N 62/1998 (решение от 30.12.98) <7>, N 3/1996 (решение от 13.05.97) <8>, N 304/1993 (решение от 03.03.95) <9>, N 99/1994 (решение от 22.11.95) <10>, N 120/2003 (решение от 25.06.04) <11>, N 95/2004 (решение от 27.05.05) <12>. При применении Венской конвенции к договорам, оформленным в виде единого документа, учитывались предписания этой статьи как о юридическом значении намерения соответствующей стороны, так и о порядке установления условий контракта в случаях, когда одна из сторон не знала и не могла знать, каково было намерение другой стороны. В этой связи важная роль отводилась анализу всех соответствующих обстоятельств конкретных отношений (см. п. 7 настоящего раздела).
--------------------------------
<1> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 79 - 81.
<2> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 103 - 110.
<3> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 141 - 147.
<4> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 180 - 191.
<5> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 66 - 70.
<6> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 238 - 243.
<7> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 250 - 256.
<8> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 198 - 199.
<9> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 46 - 54.
<10> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 158 - 164.
<11> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 245 - 252.
<12> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 222 - 231.
Следует особо обратить внимание на то, что в ГК РФ, в отличие от Венской конвенции, содержится правило о толковании договора (ст. 431), но отсутствуют предписания о толковании волеизъявлений сторон по сделкам, не являющимся договором или не приведшим к заключению договора. Учитывая сходность ситуаций, на основании ст. 6 и ст. 156 ГК РФ (о применении гражданского законодательства по аналогии и о правовом регулировании односторонних сделок), при толковании таких волеизъявлений сторон по аналогии могут быть использованы предписания ч. 1 ст. 431 ГК РФ. Что касается второй части этой статьи, то ее толкование по аналогии ограничивается содержащимся в ней указанием о необходимости принимать во внимание все соответствующие обстоятельства и приведенным примерным перечнем таких обстоятельств <*>.
--------------------------------
<*> Подробный комментарий автора в отношении ст. 431 ГК РФ см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). 3-е изд., испр., доп. и перераб., с использованием судебно-арбитражной практики. М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 2005. С. 969 - 973. Практику МКАС по применению ст. 431 ГК РФ см. в п. 8 настоящего раздела.
7. При толковании договора на основе положений
Венской конвенции необходимо руководствоваться
использованными в ней принципами и понятиями
Предметом одного из споров (между российской организацией и австрийской фирмой), разрешенных МКАС (дело N 493/1993, решение от 17.11.94) <*>, являлись требования об оплате стоимости поставленного товара и процентов с суммы, представляющей собой его стоимость, не оплаченной в установленный срок. Заключенный сторонами контракт предусматривал, что упущенная выгода не подлежит взысканию. Возражая против иска, ответчик, в частности, ссылался на то, что отсутствует его вина в неисполнении обязательства, поскольку нет причинной связи между действиями (бездействием) ответчика и возникшими у истца убытками. На основе анализа положений Венской конвенции МКАС пришел к выводу об обоснованности требований истца. При этом он исходил из следующих соображений. Во-первых, требование истца не может быть квалифицировано в качестве убытков истца. Основанием для его удовлетворения служит ст. 62 Венской конвенции, предоставляющая продавцу право потребовать от покупателя уплаты цены. В то же время согласно ст. 61 Венской конвенции требования о возмещении убытков, которые могут предъявляться на основании ст. 74 - 77, являются дополнительными. Во-вторых, в силу ст. 78 Венской конвенции проценты с просроченной суммы подлежат уплате без ущерба для любого требования о возмещении убытков. Согласно ст. 74 в понятие убытков включается как реальный ущерб, так и упущенная выгода. Таким образом, требование об уплате процентов, основанное на ст. 78 Конвенции, не является требованием о возмещении упущенной выгоды, удовлетворение которого исключается контрактом. В-третьих, в силу Венской конвенции (ст. 79) вина должника не является условием наступления его ответственности.
--------------------------------
<*> См.: Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 2. М., 1995. С. 117 - 131.
В деле N 224/1993 (решение от 06.04.94) в контракте цена, общая сумма и валюта платежа были установлены в долларах США. В то же время в другом месте контракта содержалось указание на курс национальной валюты страны ответчика (покупателя) по отношению к доллару США на день заключения контракта. Во исполнение контракта ответчик открыл аккредитив в долларах США, однако из-за несоответствия другим условиям контракта ответчик по требованию истца должен был внести изменения в аккредитив. При внесении изменений он дополнительно включил в аккредитив оговорку о фиксированном курсе национальной валюты его государства к доллару США, сообщив при этом, что расчеты будут производиться в национальной валюте его государства. В связи с изменением курса национальной валюты страны ответчика по отношению к доллару США это означало, что фактически истец получит в оплату за товар меньшую сумму в долларах США, чем предусмотренная контрактом.
При толковании условий контракта, основываясь на ст. 8 Венской конвенции, МКАС исходил из следующих соображений. Во-первых, из текста контракта недвусмысленно вытекает, что при его заключении каждая из сторон четко и одинаково выражала намерение определить цену товара, валюту платежа и общую сумму контракта в единой валюте - долларах США. Во-вторых, последующее поведение ответчика, первоначально открывшего аккредитив в долларах США, свидетельствует о том, что ответчик, так же как и истец, исходил из того, что платеж им должен быть произведен в долларах США. В-третьих, ответчиком не отрицается, что включение в контракт положения, фиксирующего курс национальной валюты его государства к доллару США на дату заключения контракта, осуществлено по его инициативе. В-четвертых, включение этого условия в контракт не дает оснований считать, что между сторонами состоялось соглашение о применении валютной оговорки и тем самым об изменении других условий контракта. Как следует из обстоятельств дела, о намерении ответчика, если таковое и было, придать этому положению контракта значение валютной оговорки истец не знал и не мог знать в момент заключения контракта. Указание в контракте о фиксации курса национальной валюты государства ответчика к доллару США на дату контракта, а не на весь период действия контракта позволяет прийти к заключению, что и разумное лицо, действующее в том же качестве, что и истец при аналогичных обстоятельствах, не могло бы понимать этого так, как это предлагает ответчик. В-пятых, истец принял платежи в национальной валюте государства ответчика, произведенные ответчиком, под протестом, заявив, что им будут предъявлены ответчику соответствующие требования. Зачисление на счет истца в долларах США уплаченных ответчиком сумм в национальной валюте государства ответчика не может рассматриваться как означающее выполнение ответчиком его обязанности осуществлять платеж в долларах США. Вопрос о конвертации банком истца уплаченных ответчиком сумм в его национальной валюте в доллары США относится к внутренней сфере отношений между истцом и его банком. Учитывая изложенное, МКАС обязал ответчика уплатить истцу полностью сумму в долларах США, предусмотренную контрактом.
При разрешении спора между украинской организацией и зарубежной фирмой (дело N 304/1993, решение от 03.03.95) <*> был констатирован разный подход сторон к вопросу о том, было ли между ними заключено соглашение о дополнительной поставке товара в следующем году. Предложение о такой поставке было сделано продавцом (украинской организацией) с определением в нем обозначения и количества товара и с указанием, что цены будут согласованы (пересмотрены) за 10 дней до начала нового года. Это предложение было принято другой стороной, однако дополнительного предложения о размере таких цен продавцом не было сделано, и, более того, в январе следующего года продавец сообщил о невозможности заключения контракта на эту партию товара. Покупатель, считая контракт на дополнительную партию товара заключенным, требовал возмещения убытков в виде разницы между договорной ценой прошлого года и текущими рыночными ценами. При этом он исходил из того, что поставка продавцом в следующем году недопоставленного в прошлом году товара по ценам прошлого года означала его согласие производить расчеты за дополнительную партию товара также по ценам, указанным в контракте прошлого года. На основе анализа соответствующих положений Венской конвенции МКАС признал контракт на дополнительную партию товара незаключенным и соответственно требования покупателя необоснованными. Вместе с тем МКАС отметил, что, если отмена предложения продавцом была юридически не обоснована, покупатель не лишен права требовать возмещения убытков, связанных с незаключением контракта. При этом МКАС руководствовался, в частности, следующими соображениями. Венская конвенция допускает (ст. 55) заключение контракта без установления в нем цены и содержит предписания, позволяющие в таком случае ее определить. Но в данном деле предложение, сделанное продавцом и принятое покупателем, исходило из того, что цена подлежит дополнительному согласованию между ними, в силу чего ст. 55 Конвенции применена быть не может. Восполнение в следующем году недопоставок по ценам, установленным контрактом для поставок прошлого года, соответствует, исходя из предписаний ст. 8 Венской конвенции, смыслу соглашения сторон о допоставке. Это обстоятельство не может рассматриваться в качестве доказательства согласования сторонами цен в отношении дополнительной партии товара.
--------------------------------
<*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 46 - 54.
Рассматривая спор между российской организацией и канадской фирмой (дело N 3/1996, решение от 13.05.97) <*>, МКАС на основании ст. 8 Венской конвенции с учетом всех соответствующих обстоятельств дела признал, что условие контракта, предусматривающее уплату пени за нарушение срока поставки (за каждый день просрочки) с указанием верхнего предела, увязанного с общей суммой контракта, должно толковаться как соглашение сторон об установлении заранее определенного фиксированного размера убытков, подлежащих возмещению продавцом покупателю в случае просрочки поставки. С учетом этого было отказано в удовлетворении требования об уплате продавцом сверх этого предусмотренной контрактом неустойки за недопоставку товара.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 198 - 199.
В споре между российской организацией и норвежской фирмой (дело N 131/1996, решение от 14.09.98) <*>, к которому была признана применимой Венская конвенция, МКАС отверг как необоснованный подход истца, трактовавшего понятие убытков в соответствии с предписаниями российского законодательства (п. 2 ст. 15 ГК РФ), являвшегося субсидиарным статутом. В решении отмечено, что это понятие подлежит применению в точном соответствии с предписаниями Венской конвенции (ст. 74). Истцу было отказано в удовлетворении его требования о взыскании с ответчика суммы штрафа, которую сам истец еще не уплатил третьему лицу.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 161 - 165.
Российская организация, предъявив иск к украинской организации в связи с поставкой технологической линии, не соответствующей контракту, квалифицировала свое требование о возврате уплаченной цены в качестве требования о возмещении убытков (дело N 120/2003, решение от 25.06.04) <*>. На основании предписаний Венской конвенции 1980 г. и анализа содержания условия контракта по существу состав арбитража пришел к выводу, что данное требование является требованием не о возмещении убытков, а о возврате уплаченной цены, регулируемым соответствующим положением Венской конвенции. Требование же о возмещении убытков составом арбитража не рассматривалось, поскольку оно истцом не предъявлялось.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 245 - 252.
С учетом условий контракта и положений Венской конвенции 1980 года требование продавца (венгерской фирмы) об изменении предусмотренных контрактом условий платежа, принимая во внимание допускавшиеся покупателем (российской организацией) просрочки в оплате отдельных партий товара, было квалифицировано вопреки мнению ответчика (покупателя) в качестве требования о предоставлении гарантии надлежащего исполнения покупателем договорных обязательств, а не предложения об изменении условий контракта, на что требовалось получить согласие покупателя. Соответственно признано правомерным расторжение контракта продавцом в связи с допущенным покупателем существенным нарушением принятых на себя обязательств (дело N 174/2003, решение от 12.11.04) <*>.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 326 - 338.
В деле N 105/2005 (решение от 11.04.06) сторонами (фирмой с местонахождением на Багамских островах - продавцом и итальянской фирмой - покупателем) по одному из спорных вопросов высказывалась диаметрально противоположная позиция: продавец считал, что им не были приняты обязательства по двум приложениям к документу, названному сторонами контрактом, а покупатель исходил из того, что продавец нарушил принятые обязательства, и требовал возмещения убытков (упущенной выгоды) в связи с непоставкой товара. С учетом положений ст. 8 Венской конвенции 1980 г. арбитраж, приняв во внимание все обстоятельства дела, признал, что между сторонами существовали твердые обязательства по указанным двум приложениям и на этом основании на продавца была возложена обязанность возместить покупателю упущенную выгоду в размере, определенном арбитражем <*>.
--------------------------------
<*> Более подробное изложение этого спора и подхода МКАС при его разрешении см. п. 9.6 настоящего раздела.
Вынесенные МКАС решения по ряду споров содержали ссылки на общие принципы, на которых Венская конвенция основана, что прямо вытекает из указаний, предусмотренных в п. 2 ст. 7 Конвенции. Так, например, с учетом принципа свободы договора был разрешен спор между российской организацией и индийской фирмой (дело N 385/1998, решение от 18.10.99) <1>, российской организацией и итальянской фирмой (дело N 94/1996, решение от 27.01.97) <2>. Принцип разумности при оценке поведения сторон был использован, в частности, при разрешении споров между фирмой из США и российской организацией (дело N 054/1999, решение от 24.01.2000) <3> и между кипрской фирмой и российской организацией (дело N 196/1997, решение от 22.10.98) <4>. Неоднократно использовался в решениях принцип соблюдения добросовестности в международной торговле. Например, при разрешении споров между китайской и российской организациями (дело N 201/1997, решение от 02.03.98) <5>, германской фирмой и российской организацией (дело N 96/1998, решение от 24.11.98) <6>, российской и узбекской организациями (дело N 288/1997, решение от 18.12.98) <7>, швейцарской фирмой и российской организацией (дело N 302/1996, решение от 27.07.99) <8>.
--------------------------------
<1> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 159 - 163.
<2> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 158 - 160.
<3> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 180 - 191.
<4> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 193 - 199.
<5> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 66 - 70.
<6> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 232 - 237.
<7> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 238 - 243.
<8> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 141 - 147.
При разрешении спора между фирмой с местонахождением на Багамских островах и итальянской фирмой (дело N 105/2005, решение от 11.04.06) арбитрами учитывались, в частности, следующие общие принципы, на которых основана Конвенция: необходимость соблюдения добросовестности в международной торговле, разумность в поведении сторон, необходимость сотрудничества при исполнении взаимных обязательств. Этими же общими принципами, на которых основана Венская конвенция 1980 г., руководствовался состав арбитража при вынесении решения по спору между российской организацией и германской фирмой (дело N 77/2005, решение от 31.01.07).
8. Применение в практике МКАС правил ГК РФ
о толковании договора
Предусмотренные ГК РФ (ст. 431) правила толкования договора практически совпадают по содержанию со ст. 59 Основ гражданского законодательства 1991 г. В практике МКАС они постоянно использовались, когда применимым являлось российское гражданское законодательство, хотя ссылки на них в решениях встречаются не столь уж часто. Их применение с соответствующими ссылками может быть проиллюстрировано следующими примерами. В деле N 62/1995 (решение от 20.12.96) <1> арбитражным составом было определено в соответствии с предписаниями ст. 59 Основ гражданского законодательства 1991 г. значение условия контракта, предусматривающее, что "основанием для начала отгрузки служит представление покупателем банковских документов о перечислении средств на счет продавца и открытие аккредитива". Признав, что это условие установлено в контракте в интересах продавца, МКАС пришел к выводу, что продавец, отгрузивший товар в срок, предусмотренный контрактом, притом, что покупатель не выполнил указанной обязанности, не допустил нарушения условий контракта. С учетом этого было отвергнуто заявление покупателя о том, что продавцом была допущена досрочная поставка. При рассмотрении другого спора (дело N 102/1998, решение от 30.10.98) <2> на основании ст. 431 ГК РФ устанавливалось содержание заключенного сторонами договора и давалось толкование его условий. Соответственно принималось во внимание буквальное значение содержащихся в договоре слов и выражений, а при их неясности оно устанавливалось путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Как отмечено в решении, при невозможности указанным выше способом определить содержание договора состав арбитража выяснял общую волю сторон с учетом цели договора, используя критерии, предусмотренные в этой статье ГК. В деле N 255/1996 (решение от 02.09.97) <3>, анализируя условие контракта о базисе поставки, неодинаково понимаемое сторонами, состав арбитража, используя предписание ст. 431 ГК РФ с учетом Инкотермс 1990 и Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА, пришел к выводу, что должен быть применен принцип "смешанной ответственности". Основанием для этого послужили следующие установленные судом обстоятельства. Сторонами при заключении контракта недостаточно внимания было уделено определению базисного условия поставки, что выразилось в несоответствии отдельных положений контракта одно другому. При реализации контракта обеими сторонами не были соблюдены его условия. В деле N 118/2001 (решение от 27.02.02) <4> состав арбитража установил, что контракт, заключенный израильской и германской фирмами и предусматривавший расчеты в форме предоплаты за товар, стоимость которого была определена с указанием "около", не содержал ни сроков, в течение которых должна быть произведена предоплата, ни размера и порядка предоплаты, ни сроков, в течение которых после предоплаты продавец должен осуществить поставки. Фактически покупателем вообще не производилась предоплата, но несмотря на это продавец осуществил поставки товаров, оплату за которые покупатель не произвел. На основании ст. 431 ГК РФ состав арбитража пришел к выводу, что продавец своими действиями выразил согласие на изменение условий оплаты товара и что покупатель, принявший товар, обязан его оплатить. Учитывая, что сроки оплаты товара установлены контрактом не были, при рассмотрении требования продавца об уплате ему договорного штрафа за просрочку оплаты была принята во внимание дата, установленная для погашения задолженности в письме адвоката продавца, направленном покупателю. На основании предписаний ст. 431 ГК РФ была определена сфера применения дополнительного соглашения сторон, толковавшаяся сторонами по-разному (дело N 197/2003, решение от 15.03.05) <5>. Использованы были положения ст. 431 ГК РФ и при квалификации договора, заключенного российской организацией и канадской фирмой (дело N 217/2001, решение от 06.09.02) <6>. При этом были приняты во внимание как буквальное значение слов, указанных в названии договора, так и результаты анализа предусмотренного договором содержания отношений сторон. Поскольку из буквального значения содержащихся в дополнении к договору слов и выражений невозможно было установить, распространяется ли согласованная сторонами отмена предусмотренной договором скидки с цены на партии товара, в отношении которых была покупателем осуществлена предоплата до подписания этого дополнения, состав арбитража, руководствуясь ст. 431 ГК РФ, при вынесении решения учитывал как соответствующие предписания ГК РФ, так и поведение сторон в ходе исполнения договора и благоприятные экономические последствия для истца отступления ответчика от условий договора (дело N 379/1999, решение от 24.04.01) <7>.
--------------------------------
<1> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 135 - 149.
<2> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 200 - 209.
<3> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 219 - 223.
<4> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 255 - 262.
<5> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 113 - 118.
<6> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 408 - 420.
<7> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 88 - 96.
Ссылка на ст. 431 ГК РФ приведена и в решении от 08.07.99 по делу N 318/1997 <*>, однако, на наш взгляд, без достаточных оснований. Спор между российской организацией и нидерландской фирмой разрешался, как правильно указано в решении, на основании норм Венской конвенции, участниками которой являются Россия и Нидерланды. Российское гражданское право по согласованию сторон подлежало применению в качестве субсидиарного статута. При наличии в Венской конвенции предписаний по вопросу толкования использование субсидиарного статута противоречит п. 2 ст. 7 Конвенции. И по существу толкование условия контракта о количестве товара, подлежавшем поставке, могло быть дано с использованием положений ст. 8 Венской конвенции.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 126 - 131.
9. При применении положений Венской конвенции,
норм внутригосударственного права и условий контракта
необходим их тщательный сопоставительный анализ
Наглядно это видно на примере приводимого ниже изложения решений по делам, рассмотренным МКАС, по контрактам, регулировавшимся Венской конвенцией и внутригосударственным законодательством.
* * *
9.1. В деле N 493/1993 (решение от 17.11.94) <*> контракт, заключенный российской организацией и австрийской фирмой, предусматривал обязанность покупателя (австрийской фирмы) открыть в установленный в нем срок безотзывный аккредитив. Он не должен был содержать условий, не предусмотренных контрактом, и датой его открытия, если он такие условия содержит, считалась дата приведения его в полное соответствие с контрактными. Аккредитив, открытый покупателем, не полностью соответствовал требованиям контракта и содержал ряд условий, прямо противоречащих им. К их числу, в частности, относились запрещение частичных отгрузок, хотя в контракте прямо предусматривалось их разрешение, и то, что поставка должна была производиться в железнодорожных вагонах, а объем поставок должен был составить тысячи тонн товара; к документам, подлежавшим предъявлению к оплате, в аккредитиве предъявлялись иные требования, чем предусмотренные контрактом; аккредитив был открыт на меньший срок. Изменения, внесенные в аккредитив покупателем, не устранили всех его несоответствий условиям контракта, в связи с чем он не мог быть использован продавцом. В силу контракта при задержке в открытии аккредитива свыше 10 банковских дней покупатель уплачивает 0,1% от суммы аккредитива за каждый день просрочки. Согласно другому условию контракта в случае задержки открытия аккредитива более чем на 30 календарных дней уплачивается штраф в размере 6% от суммы аккредитива. Ссылаясь на эти условия контракта, истец (продавец) аккумулировал оба этих штрафа и потребовал их уплаты ответчиком со дня окончания срока для открытия аккредитива до даты предъявления иска (исходя из ставки 0,1% в день), а также 6% суммы аккредитива. Кроме того, он предъявил требование об уплате процентов за пользование его денежными средствами. Арбитражный суд признал, что аккредитив покупателем открыт не был и что требование об уплате штрафа, как основанное на условиях заключенного сторонами контракта, подлежит удовлетворению, однако не в полной сумме. Сопоставительное толкование условий контракта привело арбитражный суд к выводу, что штраф, подлежащий уплате за каждый день просрочки, может начисляться только в течение 30 дней, а при задержке свыше 30 дней подлежит дополнительной уплате штраф в размере 6% от суммы аккредитива. Поскольку просрочка в открытии аккредитива превысила 30 дней, истец вправе взыскать штраф в размере 9% от суммы аккредитива.
--------------------------------
<*> См.: Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 2. М., 1995. С. 117 - 131.
Венская конвенция (ст. 78) предусматривает право продавца потребовать от покупателя, допустившего просрочку в уплате цены, проценты с просроченной суммы без ущерба для требования о возмещении убытков. Поскольку размер этих процентов Венской конвенцией не установлен и не может быть определен, основываясь на ее общих принципах, подлежат использованию нормы применимого внутригосударственного права. МКАС по заявлению истца рассмотрел вопрос о применении п. 3 ст. 66 Основ гражданского законодательства 1991 г. Согласно его предписаниям при просрочке исполнения денежных обязательств кредитор вправе требовать уплаты должником за время просрочки 5% годовых, начисленных на сумму, уплата которой просрочена, если законодательными актами или соглашением сторон не установлен иной размер процентов. При исполнении обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью, или иных денежных обязательств юридических лиц указанная неустойка за просрочку платежа подлежит уплате сверх процентов, взимаемых за пользование чужими средствами.
Анализ условий контракта в их сопоставлении с положениями п. 3 ст. 66 Основ гражданского законодательства 1991 г. привел Арбитражный суд к выводу, что по своим целям и характеру совпадают установленный контрактом штраф, взыскиваемый в пользу истца, и требование об уплате 5% годовых, право на предъявление которого предусмотрено п. 3 ст. 66 Основ гражданского законодательства 1991 г. Поэтому МКАС признал, что контрактом определен для этих случаев иной размер неустойки и соответственно не подлежат взысканию в пользу истца 5% годовых на основании п. 3 ст. 66 Основ гражданского законодательства 1991 г.
В то же время в соответствии с предписаниями ст. 78 Венской конвенции истец вправе претендовать на уплату ему процентов за пользование его средствами, размер которых подтвержден документами, представленными истцом. Размер этих процентов ответчиком доказательно оспорен не был.
* * *
9.2. Сложный правовой и фактический состав явился предметом анализа при разрешении спора по делу N 304/1993, решение от 03.03.95 <*>.
--------------------------------
<*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 46 - 54.
Отношения сторон, из которых возник спор, были оформлены тремя документами:
(1) дополнение к контракту, заключенному сторонами за два года до этого, с указанием в дополнении наименования, количества, цены и сроков поставки товара, а также предоставлявшее ответчику (покупателю) на один месяц опцион на дополнительную закупку партии этого же товара;
(2) телекс истца (продавца), отправленный ответчику через 5 месяцев и предусматривавший снижение цены на товар, указанный в дополнении, и содержавший предложение о поставке дополнительного количества товара в 1 квартале следующего года по ценам, которые должны быть согласованы сторонами за 10 дней до начала нового года;
(3) телекс ответчика, подтвердивший принятие предложения истца (направлен через 4 дня после получения телекса истца).
Поставка товара, предусмотренного дополнением, была произведена в основном в установленный срок. Недопоставка части товара была восполнена в 1 квартале следующего года. Цена на дополнительную партию товара, предложенную истцом к поставке в 1 квартале следующего года, сторонами согласована не была: истец не сделал предложения о ее размере, а в дальнейшем (в январе следующего года) сообщил ответчику о невозможности поставки этой дополнительной партии. Расчеты за поставленный товар были произведены по согласованным сторонами измененным ценам. Однако ответчик не оплатил истцу часть стоимости поставленного товара, требуя выполнить обязательства в отношении дополнительной партии товара.
Требования истца, указанные в исковом заявлении, включали стоимость неоплаченной части поставленного товара и проценты за просрочку платежа. По мнению истца, контракт на поставку дополнительной партии товара в 1 квартале следующего года между сторонами заключен не был, поскольку между ними не была согласована цена. Что же касается опциона, предоставленного ответчику в дополнении, то им ответчик не воспользовался ни в установленный дополнением срок, ни в дополнительный срок, предоставленный ему истцом.
Считая необоснованными требования истца о полной оплате ему поставленного товара, ответчик выдвинул следующие возражения:
(1) истец согласился на отсрочку платежа;
(2) контракт на поставку дополнительной партии товара сторонами был заключен, его невыполнение истцом причинило ответчику убытки, значительно превышающие исковую сумму;
(3) цена на товар была установлена в телексах, которыми обменялись стороны, на определенный период поставки.
Предъявив в следующем году счета за товар, поставленный в январе, по ценам, предусмотренным в телексе, истец тем самым подтвердил свое согласие на сохранение этих цен и в 1 квартале следующего года и соответственно на их применение при поставке дополнительной партии товара. Ответчик предъявил встречный иск, включавший следующие требования:
(1) возмещение ему убытков, вызванных непоставкой дополнительной партии товара, исчисленных как разница между текущими рыночными ценами, применявшимися в 1 квартале следующего года, и ценами, установленными путем обмена телексами;
(2) возмещение морального ущерба;
(3) возмещение расходов, понесенных в связи с предпринятыми попытками мирного урегулирования спора.
Возражая против встречного иска, истец по основному иску утверждал, что контракт на поставку дополнительной партии товара сторонами заключен не был и соответственно необоснованны требования о возмещении убытков, вызванных его неисполнением. Оспаривалась им и компетенция МКАС рассматривать требования, содержавшиеся во встречном иске.
Рассмотрев материалы дела и заслушав объяснения сторон, МКАС пришел к следующим выводам.
1. Для определения того, относится ли к компетенции МКАС рассмотрение основного и встречного исков, необходимо прежде всего установить, было ли заключено сторонами соглашение по этому вопросу. Имея в виду, что отдельного арбитражного соглашения не заключалось, МКАС подверг юридическому анализу документы, представленные сторонами, и пришел к заключению, что как к основному иску, так и к встречному иску применима арбитражная оговорка, содержавшаяся в контракте сторон, на который была сделана ссылка в документе, названном дополнением к этому контракту. Хотя документ и назван дополнением к контракту, он в юридическом смысле представляет собой самостоятельный контракт, предусматривающий поставку товара того же наименования, но за пределами этого контракта (поставка товара сверх количеств, предусмотренных этим контрактом, вне рамок установленных им годовых сроков, по иным ценам). Вместе с тем указание сторонами в документе, что он представляет собой дополнение к контракту, не может пониматься иначе, чем означающее соглашение сторон применять к этой поставке все условия контракта, не содержащиеся в документе, названном дополнением, в том числе и арбитражную оговорку этого контракта.
Телексы сторон по своему содержанию представляют собой не самостоятельное соглашение сторон, а изменение и уточнение названного выше документа. Соответственно к отношениям, возникшим из них, также применяются условия контракта в части, не противоречащей этим телексам и документу, названному ими дополнением к контракту.
Контракт предусматривает разрешение споров, возникших из него или в связи с ним, в Арбитражном суде при ТПП СССР в г. Москве. Согласно п. 4 Положения о Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП РФ (приложение 1 к Закону РФ "О международном коммерческом арбитраже") МКАС при ТПП РФ является преемником Арбитражного суда при ТПП СССР и, в частности, вправе разрешать споры на основании соглашений сторон о передаче их споров в Арбитражный суд при ТПП СССР.
Не может быть признан обоснованным довод истца по основному иску об отсутствии у МКАС компетенции рассматривать встречный иск. Независимо от того, будет или не будет признан Арбитражным судом факт заключения между сторонами контракта на поставку дополнительной партии в 1 квартале следующего года, арбитражное соглашение сторон, на которое указывалось выше, остается в силе. Такое заключение прямо следует из ст. 7 и 16 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" и п. 2 Положения о Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, а также из параграфа 1 Регламента Арбитражного суда.
2. На дату оформления документа, названного сторонами дополнением к контракту, государства, в которых находятся коммерческие предприятия сторон, являлись участниками Венской конвенции. Учитывая, что между сторонами отсутствует соглашение об ином, отношения, из которых возник спор, регулируются в силу подпункта "a" п. 1 ст. 1 Венской конвенции предписаниями этой Конвенции. Применение Венской конвенции по вопросам заключения договора (в том числе при определении того, был ли заключен договор между сторонами в отношении дополнительной партии товара в результате обмена телексами) основывается на ст. 100 Венской конвенции. Предложение о заключении договора сделано телексом, направленным после того, как Венская конвенция вступила в силу для обоих государств. В то же время в силу п. 2 ст. 7 Венской конвенции по вопросам, которые прямо в ней не разрешены и не могут быть разрешены в соответствии с ее общими принципами, подлежат применению нормы национального права, определяемого на основании норм международного частного права (коллизионных норм). Руководствуясь ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже от 21 апреля 1961 г. (участниками которой являются как Российская Федерация, так и государства, в которых находятся коммерческие предприятия спорящих сторон) и п. 2 ст. 28 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже", МКАС признал применимым по вопросам, которые не могут быть решены на основании норм Венской конвенции, право страны истца по основному иску. При этом он исходил из следующих соображений. В силу ст. VII указанной выше Конвенции от 21 апреля 1961 г. и ст. 28 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже", если не имеется указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитраж определяет применимое право в соответствии с коллизионной нормой, которую он сочтет в данном случае применимой. Из материалов дела и устных объяснений сторон следует, что между ними отсутствует соглашение о применимом праве. В заседании Арбитражного суда представители сторон просили Арбитражный суд определить применимое право по его усмотрению. При признании применимым права страны истца по основному иску Арбитражный суд (с учетом существующих коллизионных норм) исходил из того, что продавцом поставленного товара является истец по основному иску и местом заключения соглашения о внесении изменений в дополнение путем обмена телексами в силу положений Венской конвенции (п. 2 ст. 18 и ст. 23) является также государство, где учреждена и имеет основное место деятельности сторона, являющаяся истцом по основному иску. Из столицы государства истца по основному иску было направлено предложение о заключении договора на дополнительную поставку товара. Таким образом, при определении применимого права Арбитражным судом были использованы коллизионные критерии "закон страны продавца" ("lex venditoris"), "закон места заключения договора" ("lex loci contractus") и "закон места совершения акта" ("lex loci actus").
3. Основываясь на предписаниях параграфа 30 Регламента Арбитражного суда, МКАС исходил из того, что каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований или возражений.
4. Требование истца по основному иску о взыскании неоплаченной стоимости поставленного товара признано подлежащим удовлетворению. Оно подтверждено материалами дела. Его обоснованность как в принципе, так и по размеру ответчиком не оспаривается. Юридическим основанием для его удовлетворения служат ст. 53, 61 и 62 Венской конвенции.
5. Арбитражный суд признал подлежащим удовлетворению и требование истца по основному иску в отношении процентов годовых за просрочку платежа. Поскольку Венская конвенция не предусматривает размера процентов за просрочку платежа и порядка их начисления и их нельзя определить, основываясь на общих принципах Конвенции, Арбитражный суд учел предписания законодательства страны истца по основному иску. При этом начисление процентов произведено не с даты начала просрочки, а с даты отзыва истцом предоставленной им ответчику отсрочки платежа по день фактической уплаты.
6. При предъявлении встречного иска, как следует из материалов дела и объяснений представителя истца по встречному иску, он исходил из того, что между сторонами был заключен контракт на поставку в 1 квартале следующего года дополнительной партии товара. Анализ материалов дела привел Арбитражный суд к выводу, что такой контракт заключен сторонами не был.
В соответствии с Венской конвенцией (ст. 14) предложение заключить договор должно быть достаточно определенным. Оно признается таковым, если в нем обозначен товар и прямо или косвенно устанавливается количество и цена либо предусматривается порядок их определения. Телекс ответчика по встречному иску в отношении поставок в 1 квартале следующего года дополнительной партии товара содержал обозначение товара и его количество. Но в нем не были установлены ни цена на товар, ни порядок ее определения. Указание в телексе на то, что цены на этот товар будут согласованы (пересмотрены) за 10 дней до начала нового года, не может толковаться как означающее установление порядка определения цены. Оно является лишь выражением согласия в будущем по договоренности сторон определить цену на товар. Подтвердив это предложение своим телексом, истец по встречному иску тем самым согласился с тем, что цена на этот товар подлежит дополнительному согласованию между сторонами. С учетом изложенного в данном случае не применима ст. 55 Венской конвенции, позволяющая определить цену товара, когда в договоре прямо или косвенно она не установлена или не предусмотрен порядок ее определения. Из подтвержденного истцом по встречному иску предложения ответчика по встречному иску, как отмечено выше, следует, что стороны подразумевали необходимость достичь соглашения о цене в будущем.
Из материалов дела и объяснений сторон следует, что впоследствии (после обмена телексами) между ними не была согласована цена на эту партию товара.
Не может быть признано обоснованным утверждение истца по встречному иску о том, что, предъявив счета за товар, поставленный в январе по цене, установленной для поставок основной партии товара, ответчик по встречному иску тем самым согласился с сохранением в 1 квартале следующего года цены, установленной сторонами в отношении товара, подлежавшего поставке в предшествующем году. Во-первых, при толковании на основании предписаний ст. 8 Венской конвенции содержания предложения ответчика по встречному иску, подтвержденного другой стороной, следует прийти к выводу, что цена была согласована сторонами только в отношении товара, подлежавшего поставке в предыдущем году и входившего в основную партию товара. Соответственно именно по этой цене подлежал оплате и товар, поставленный в январе следующего года в восполнение недопоставки этого количества в предыдущем году. Поэтому предъявление к оплате счетов за этот товар по цене, согласованной на основную партию товара, соответствует соглашению сторон. Во-вторых, сама по себе просрочка поставки товара не может влечь за собой для просрочившей стороны права требовать оплаты товара по более высоким ценам. Если же исходить из подхода, предложенного истцом по встречному иску, то следовало бы прийти к выводу, что ответчик по встречному иску был бы вправе предъявить счета за просроченный товар по ценам, установленным для поставок 1 квартала следующего года, если бы такие цены были согласованы сторонами. Уровень же этих цен, судя по материалам, представленным истцом по встречному иску, оказался бы значительно более высоким.
7. Поскольку, как указано выше, контракт на поставку дополнительной партии товара в 1 квартале следующего года заключен не был, не может быть удовлетворено требование о возмещении ущерба, вызванного неисполнением этого контракта. Учитывая это, Арбитражный суд не счел целесообразным подвергать специальному анализу представленный истцом по встречному иску расчет убытков, которые, по его заявлению, понесены в связи с неисполнением контракта, и документы, представленные в их подтверждение. Арбитражный суд указал, что примененный истцом по встречному иску метод расчета убытков, учитывающий разницу между договорной и текущей рыночной ценой, применим лишь в случае, когда доказывается ущерб, вызванный неисполнением одной из сторон заключенного контракта. В частности, Венской конвенцией (ст. 76) предусмотрено право требовать разницу между ценой, установленной в договоре, и текущей рыночной ценой, когда договор расторгнут стороной из-за нарушения, допущенного другой стороной.
8. Придя к выводу, что контракт на поставку дополнительной партии товара заключен не был и соответственно не может быть удовлетворено требование о возмещении убытков, вызванных неисполнением этого контракта, Арбитражный суд вместе с тем отметил, что предложение о согласовании цен на эту дополнительную партию товара не позднее чем за 10 дней до начала нового года исходило от ответчика по встречному иску и было подтверждено истцом по встречному иску. Соответственно истец по встречному иску был вправе ожидать получения предложения от ответчика по встречному иску даже в случае общего повышения цен на рынке. Уклонение ответчика по встречному иску от согласования цен в установленные в его предложении сроки, принятые другой стороной, и в дальнейшем сообщение, сделанное в январе следующего года, о невозможности заключения контракта на эту дополнительную партию товара может быть расценено в качестве отмены сделанного предложения. В случае отсутствия у ответчика по встречному иску доказательств того, что отмена предложения была юридически обоснована и существовали обстоятельства, освобождающие его от ответственности за невыполнение обязанности, вытекающей из этого предложения, если такие действия ответчика по встречному иску вызвали убытки, связанные с незаключением контракта, истец по встречному иску не лишен возможности их предъявления с представлением соответствующих доказательств. Такое требование могло бы быть предметом самостоятельного иска с выделением его из данного дела в отдельное производство.
9. Арбитражный суд не нашел оснований для удовлетворения требования о возмещении морального вреда, причиненного ответчиком по встречному иску за весь период договорных отношений с даты заключения контракта, на который была сделана ссылка в дополнении. Во-первых, встречный иск может заявляться только в отношении требований, вытекающих из того же правоотношения и подпадающих под ту же арбитражную оговорку, что и основной иск. Как отмечено выше, основной иск предъявлен на основании самостоятельного контракта. Поэтому при разрешении данного спора не могут в качестве встречных рассматриваться требования, основанные на нарушении других контрактов, заключавшихся сторонами, в том числе и контракта, на который сделана ссылка в документе, названном дополнением к нему. Во-вторых, не обоснован размер требований. В-третьих, ни Венская конвенция, ни применимое национальное законодательство не содержат предписаний о возмещении в подобных случаях морального ущерба.
10. Нет оснований для удовлетворения и требований истца по встречному иску о возложении на другую сторону расходов, связанных с поездками представителей истца по встречному иску на переговоры с другой стороной. Во-первых, для возложения таких расходов (которые обычно несет сторона, их понесшая) на другую сторону необходимо доказать, что они причинно обусловлены неправомерными действиями этой стороны. Такие доказательства в материалах дела отсутствуют. Во-вторых, их размер документально не подтвержден.
* * *
9.3. В деле N 302/1996 (решение от 27.07.99) <*> при разрешении спора необходимо было выяснить комплекс вопросов.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 141 - 147.
Иск был предъявлен швейцарской фирмой к российской организации в связи с частичным невыполнением контракта международной купли-продажи, заключенного сторонами в июле 1993 г., предусматривавшего поставку товара не позднее конца октября 1993 г. несколькими партиями на условиях фоб конкретный украинский порт. Ответчиком была поставлена лишь одна партия товара (20% от общего количества, предусмотренного контрактом). Истец требовал возмещения убытков, вызванных неисполнением обязательств, понуждения ответчика к исполнению в натуре на предлагавшихся им условиях или альтернативно уплаты упущенной выгоды, а также возмещения арбитражных расходов и издержек, связанных с ведением процесса. Ответчиком оспаривалась действительность контракта, заключенного с истцом, а также содержащейся в нем арбитражной оговорки. Не признавались им обоснованными и конкретные требования, предъявленные истцом.
Приводимые ниже основные положения этого решения дают представление о соответствующих подходах МКАС.
1. Действительность контракта. Контракт должен считаться действительным в силу следующих обстоятельств.
Действие лица, подписавшего контракт от имени ответчика, нельзя считать сделкой, "не соответствующей требованиям закона или иных правовых актов..." (ст. 168 ГК РФ). Закон и иные правовые акты, на которые ссылается ответчик (п. 9.3 Типового устава акционерных обществ, являющегося неотъемлемой частью Указа Президента РФ N 721), предусматривают обязанность учредителей акционерного общества, образованного в процессе приватизации, предусмотреть в уставе особый порядок принятия решений, касающихся отдельных сделок с имуществом общества. Данные требования были полностью соблюдены при учреждении организации ответчика, в уставе которой присутствуют соответствующие статьи. Бремя же доказывания незаконности заключения контракта и соответственно недействительности последнего со стороны ответчика, являющегося акционерным обществом, возлагается на ответчика (§ 34 Регламента МКАС). Ответчик между тем не привел доказательств того, что действиям его должностного лица, подписавшего контракт от его имени, не предшествовали соответствующие решения собрания акционеров или совета директоров (например, не были приведены протоколы собраний и заседаний за соответствующий период). Таким образом, не доказано, что должностное лицо ответчика действовало в нарушение закона или иных правовых актов. Соответственно и заключенная им сделка не может расцениваться как ничтожная.
Действия ответчика, направленные на исполнение контракта (поставка части товара и проведение соответствующих расчетов, ведение переписки о порядке поставки оставшейся части товара), "свидетельствуют об одобрении в дальнейшем данной сделки акционерным обществом" (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 03.06.97 N 4374/96). При этом корреспонденция, направленная ответчиком в адрес истца после 13.09.93 (дата возвращения из отпуска генерального директора организации ответчика), не может быть расценена как отказ от одобрения сделки. Напротив, содержащиеся в корреспонденции многочисленные уведомления о неготовности к отправке товара и просьбы об отсрочке в поставке, направленные ответчиком после этой даты (в сентябре - октябре 1993 г.), свидетельствуют о существовании договорных отношений между сторонами.
Требования ответчика о признании контракта недействительным противоречат положениям ст. 10 ГК РФ о добросовестности в гражданских правоотношениях. Действия лица, допустившего нарушение при заключении сделки, скрывшего подобное нарушение от другой стороны, получившего исполнение "добросовестного контрагента" (п. 1 ст. 302 ГК РФ) по данной сделке и пытающегося вслед за этим - через три года (в течение которых он один знал о возможной причине недействительности сделки) - заявить о признании сделки недействительной, не могут быть квалифицированы иначе, как "злоупотребление правом".
Доводы ответчика неприемлемы и в свете lex mercatoria, которое отрицает юридическую и судебную защиту стороны, использующей собственное право (в данном случае право аннулирования контракта) неразумным образом или в противоречие со своим предшествующим поведением (nemo potest venire contra factum proprium).
В частности, на основании ст. 7 Венской конвенции и требования "соблюдения добросовестности в международной торговле" международная арбитражная практика пришла к выводу о применении к договорам международной купли-продажи англо-американского принципа estoppel или немецкого Verwirkung.
Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, постепенно приобретающие статус международных торговых обычаев, также предусматривают особый вид estoppel, ограничивающий возможность признания недействительности договоров по прошествии "разумного срока времени... после того, как отказывающаяся сторона узнала или не могла не узнать о соответствующих фактах или получила возможность действовать по своему усмотрению" (см. ст. 3.15 Принципов УНИДРУА).
В контракте имеется ссылка на доверенность, на основании которой действовало должностное лицо ответчика, подписавшее контракт от его имени. Ответчик не привел доказательств ненадлежащего содержания или отсутствия доверенности. Оформление доверенности от имени данного акционерного общества до момента регистрации учредительных документов последнего не может быть приравнено к отсутствию доверенности, поскольку оно образовано в процессе преобразования ранее существовавшего производственного объединения и является "правопреемником прав и обязанностей преобразованного предприятия" (см. п. 10 Положения о коммерциализации государственных предприятий с одновременным преобразованием в акционерные общества открытого типа, утвержденного Указом Президента РФ от 01.07.92 N 721).
Подписание контракта в нарушение ограничений, установленных уставом, не влечет за собой ничтожность контракта и не означает несоблюдения требования письменной формы, предусмотренного ст. 162 ГК РФ для внешнеторговых сделок.
2. Применимое материальное право. В ходе слушания стороны согласились, что к их правоотношениям должна применяться Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров, подписанная в Вене в 1980 г., а по вопросам, не урегулированным Конвенцией, - российское материальное право.
3. Компетенция МКАС. Компетенция МКАС в отношении настоящего спора следует из текста арбитражной оговорки, содержащейся в ст. 9.2 контракта, в соответствии с которой: "Если стороны не достигнут согласованности, спор решается в Арбитражном суде при Торгово-промышленной палате России в Москве, решение которого обязательно для сторон". Постановлением Верховного Совета РФ от 07.07.93 N 5339-1 (п. 2) Арбитражный суд при ТПП РФ был переименован в Международный коммерческий арбитражный суд при одноименной палате. Утверждения об отсутствии компетенции МКАС лишены основания по следующим причинам:
- арбитражная оговорка, содержащаяся в контракте, подлежит применению вне зависимости от доказанности недействительности последнего в силу принципа "независимости арбитражной оговорки", закрепленного в п. 5 § 1 Регламента МКАС и п. 1 ст. 16 Закона от 07.07.93 "О международном коммерческом арбитраже";
- вне зависимости от толкования вышеприведенных норм ответчик не доказал недействительности контракта, содержащего арбитражную оговорку (см. п. 2.1).
4. Невыполнение контракта ответчиком. Ответчик поставил истцу лишь одну партию товара, недопоставив около 80% общего количества, предусмотренного контрактом. Данное обстоятельство не опровергается ответчиком и расценивается судом как доказанное.
5. Невыполнение контракта истцом. Ссылка ответчика на приостановление исполнения своих обязательств по контракту в силу его нарушения истцом, который не выставил должным образом оформленный аккредитив, не может быть расценена как обстоятельство, оправдывающее срыв поставки большей части товара, предусмотренного контрактом, поскольку ответчик никогда не уведомлял истца о факте приостановления и не просил его устранить соответствующее нарушение (п. 3 ст. 71 Венской конвенции).
6. Требование истца об исполнении контракта. Требование истца об осуществлении ответчиком поставки недопоставленного количества товара по ценам, предусмотренным в контракте, подвержено условию о том, что в случае неосуществления данной поставки в течение года со дня вынесения решения Арбитражного суда истец будет вправе самостоятельно приобрести на мировом рынке это количество товара, а ответчик будет обязан возместить истцу разницу между фактически понесенными истцом затратами и ценой, предусмотренной в контракте. Указанное условие выходит за рамки договорных отношений между сторонами и тем самым не позволяет рассматривать требование истца как требование об "исполнении контракта". Само по себе данное обстоятельство является препятствием для удовлетворения требования истца, поскольку Арбитражный суд не обладает полномочиями выносить решение, изменяющее согласованную волю сторон. Подобное изменение арбитражем первоначальной воли сторон означало бы удовлетворение просьбы об исполнении контракта в порядке, односторонне обусловленном истцом. С учетом изложенного данное требование истца удовлетворению не подлежит.
7. Убытки истца.
7.1. Признано необоснованным требование истца о возмещении ему ответчиком убытков, связанных с неисполнением договора между истцом и судовладельческой компанией, судно которой зафрахтовал истец. Истец ссылался на решение Лондонского арбитражного суда и мировое соглашение, заключенное между ним и судовладельческой компанией. В свете общих принципов lex mercatoria (см., например, ст. 7.4.8 Принципов УНИДРУА) МКАС расценил поведение истца, осуществившего фрахт судна, несмотря на неоднократные заявления ответчика о невозможности осуществления своевременной поставки, как не соответствующее ст. 77 Венской конвенции (обязанность уменьшения ущерба), а также ст. 404 ГК РФ (вина кредитора). Соответственно отказано и в удовлетворении требования о возмещении арбитражных расходов истца по ведению процесса с судовладельческой компанией. Более того, отмечено, что истцом не были представлены доказательства и пояснения о необходимости участия в данном арбитражном разбирательстве.
7.2. Убытки, связанные с невыполнением истцом контракта с фирмой, которой истец перепродал товар, купленный у ответчика. В возмещении этих убытков отказано по следующим основаниям. Во-первых, не представлено доказательств того, что фирма, купившая у истца товар, действительно выдавала своему контрагенту на случай непоставки товара "перфоманс бонд", возмещения стоимости которого требует истец. Отмечено также, что с учетом предписаний ст. 74 Венской конвенции и конкретных обстоятельств такого случая в момент заключения контракта ответчик не предвидел и не должен был предвидеть, что неисполнение им своих обязательств повлечет за собой подобный ущерб, имея в виду, в частности, что в реализации поставлявшегося им товара будет участвовать многоступенчатая система посредников.
7.3. Возмещение истцу суммы штрафа, который истец должен уплатить окончательному покупателю за просрочку поставки. Арбитражный суд признал недоказанной возможность одновременного применения к истцу штрафных санкций за полную непоставку товара (10%) и штрафных санкций за задержку в поставке (штраф 5%). Данная возможность не следует из текста контракта и не получила какого-либо подтверждения из других документальных источников. Более того, дословное толкование текста контракта указывает на то, что при "отсутствии" поставки ("non delivery") не могут применяться санкции за "просрочку" в поставке ("late delivery"). В любом случае данное последствие нарушения контракта не могло и не должно было быть предвидено ответчиком на момент его заключения.
7.4. Упущенная "выгода истца", заявленная им в качестве альтернативы требованию об исполнении в натуре. Требование признано подлежащим удовлетворению с учетом того, что размер упущенной выгоды исходит из нормы ожидаемой прибыли и ответчиком не оспаривается. Он представляется арбитражу разумным и предвидимым.
8. Требование об уплате процентов годовых удовлетворено с суммы взимаемой в пользу истца упущенной выгоды по ставке LIBOR + 2% в год на основании ст. 78 Венской конвенции 1980 г. и ст. 395 ГК РФ, отсылающей к ставке банковского процента в месте нахождения кредитора. Арбитражный суд нашел, что указанный размер годовых соответствует тому, который доминирует в Швейцарии (местонахождении фирмы истца) в соответствующих отношениях. Арбитражный суд при этом исходил также из того, что ответчик каких-либо возражений по вопросу о размере процентов не заявлял.
9. На ответчика возложено возмещение истцу расходов по арбитражному сбору пропорционально удовлетворенной части иска.
10. Издержки истца на ведение процесса признаны подлежащими частичному возмещению ответчиком в размере, который Арбитражный суд признал разумным.
* * *
9.4. В деле N 054/1999 (решение от 24.01.2000) <*> для разрешения спора проводился сопоставительный анализ условий контракта с учетом предписаний Венской конвенции 1980 г.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 180 - 191.
Иск был предъявлен фирмой, зарегистрированной в США (Покупатель), к российской организации (Продавец) на основании контракта, заключенного сторонами в январе 1998 г. и предусматривавшего поставку двух партий товара на условиях франко-вагон (FCA согласно Инкотермс 1990) железнодорожная станция отправления в месте нахождения Продавца. Требования к качеству товара были определены в контракте в пункте "Качество товара" путем ссылки на конкретные технические условия (ТУ), действующие в России. Товар предназначался для отправки в заморскую страну путем его отгрузки Продавцом в выходной российский порт, указанный в контракте. На Продавца была возложена обязанность произвести проверку качества товара до его отгрузки на соответствие требованиям ТУ (которыми предусматривался стопроцентный осмотр всего товара) и представить Покупателю подтверждающие товаросопроводительные документы (ТСД). Сданным по качеству товар признавался согласно контракту в соответствии с данными ТСД. Вместе с тем Покупателю было предоставлено право произвести инспекцию товара признанной нейтральной контрольной организацией типа SGS или аналогичной ей в порту отправления или при погрузке товара.
Поскольку, по заявлению Покупателя, инспекция первой партии товара в порту отправления по техническим причинам оказалась невозможной, она была произведена в стране назначения товара. Выборочной проверкой партии товара были установлены существенные отступления от требований контракта, в результате чего партия была принята конечными получателями со значительным снижением ее стоимости. В отношении первой партии товара Покупатель в исковом заявлении потребовал предоставления ему скидки с цены.
По второй партии товара Покупатель потребовал от Продавца возмещения ущерба в виде упущенной выгоды, вызванного тем, что поставка в первой партии товара ненадлежащего качества привела к потере продукцией данного производителя репутации на рынке, а это вызвало существенную задержку в ее реализации и продажу по значительно более низким ценам.
В дополнение к исковому заявлению Покупатель требовал возмещения ему убытков, понесенных в связи с транспортировкой первой партии товара по территории России и ее хранением и перевалкой в выходном российском порту.
Продавец возражал против требований Покупателя и просил в иске отказать. По мнению Продавца, Покупатель, нарушив правила проверки качества товара, не доказал факта поставки товара ненадлежащего качества, к тому же предъявив претензию с нарушением установленного контрактом срока. Оспаривались Покупателем и документы, представленные Продавцом в качестве доказательства несоответствия качества первой партии товара, и возможность предъявления требования с учетом условия контракта о франшизе. Ссылался Продавец и на то, что Покупатель не доказал ни факта того, что задержка в реализации второй партии товара причинно обусловлена ненадлежащим качеством первой партии и что за период реализации второй партии изменились рыночные цены.
Покупатель представил объяснения по всем пунктам возражений Продавца, обоснованность которых в заседании Арбитражного суда оспаривалась представителями Продавца.
Вынесенное МКАС решение содержало следующие основные положения.
1. Компетенция МКАС рассматривать данный спор прямо вытекает из контракта и не оспаривается сторонами.
2. Контракт содержит соглашение сторон о праве, подлежащем применению. Согласно этому соглашению права и обязанности сторон по контракту, а также другие отношения, связанные с его выполнением, определяются по праву страны Продавца. Поскольку Продавцом по контракту является организация, учрежденная в России и основным местом деятельности которой является Российская Федерация, применимым правом по соглашению сторон является российское материальное право. Между тем, поскольку Покупатель - фирма, учрежденная в США, а Россия и США - участники Венской конвенции 1980 г., их отношения по данному контракту регулируются этой Конвенцией. К такому заключению МКАС пришел на основании подп. "a" п. 1 ст. 1 Конвенции с учетом того, что стороны не воспользовались правом на исключение ее применения, предусмотренным ст. 6 Венской конвенции 1980 г., и в исковом заявлении и отзыве на иск стороны ссылаются на эту Конвенцию. Соответственно в силу п. 2 ст. 7 Конвенции российское гражданское законодательство (нормы ГК РФ) подлежит субсидиарному применению по вопросам, прямо в ней не разрешенным, с соблюдением правил Конвенции об использовании общих принципов, на которых она основана. При субсидиарном использовании норм ГК РФ учитывалось, что заключенный сторонами контракт должен быть квалифицирован в соответствии с предписаниями российского права в качестве договора поставки.
3. При рассмотрении вопросов, по которым имеются расхождения в позициях сторон, в отношении первой партии товара МКАС основывался на условиях контракта, соответствующих положениях Венской конвенции 1980 г. и субсидиарно применяемого российского гражданского законодательства, а также учитывал сложившееся понимание в доктрине и практике разрешения споров.
3.1. Порядок (способ) проверки покупателем качества товара.
Покупатель справедливо отмечает, что в пункте контракта "Условия сдачи-приемки товара" отсутствуют указания о порядке проверки Покупателем качества товара. В то же время в пункте контракта "Качество товара" предусмотрено, что оно должно соответствовать ГОСТ и/или ТУ, указанным в спецификациях, и подтверждаться товаросопроводительными документами (ТСД), выпускаемыми Продавцом. В спецификациях к контракту содержатся конкретные ссылки на ТУ, в которых предусмотрен порядок (способ) проверки качества товара. Венская конвенция 1980 г. не содержит прямых указаний о порядке (способе) проверки качества товара покупателем. Между тем ГК РФ (п. 4 ст. 474) устанавливает, что порядок, а также иные условия проверки качества товара, производимой как продавцом, так и покупателем, должны быть одними и теми же. Этому предписанию ГК РФ соответствует и сложившаяся многолетняя практика Арбитражного суда при ТПП РФ (ТПП СССР), исходящая из того, что условие контракта, согласно которому качество товара должно отвечать определенному стандарту, означает, что проверка качества в стране продавца и в стране покупателя должна производиться в соответствии с указаниями этого стандарта. При этом в конкретных решениях Арбитражного суда особо отмечалось, что действие в стране покупателя иных предписаний не имеет значения, так как стороны прямо договорились подчинить свои отношения по вопросам качества положениям конкретного стандарта, устанавливающего и порядок определения качества (см., в частности: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров. М.: Юридическая литература, 1995. С. 94 - 95 и решения Арбитражного суда, на которые приведены в этой работе ссылки, а также: Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. М.: Статут, 1999. С. 57).
Соответственно то обстоятельство, что стороны могли в отношении порядка приемки согласовать иные условия, чем предусмотренные ТУ, не может служить основанием для признания того, что Покупатель вправе при отсутствии в контракте условия о порядке приемки основываться на какой-либо практике, отличающейся от требований ТУ, на которые в контракте сделана прямая ссылка при определении требований к качеству товара.
Как следует из представленных Покупателем документов, и сам Покупатель вопреки его утверждениям исходил из того, что инспекция качества товара, если ее пожелает произвести Покупатель, должна производиться SGS методами, установленными в стране происхождения товара. Так, в представленном им в МКАС при ответе на отзыв на исковое заявление проекте контракта, направленном им фирме из третьей страны, прямо содержалось такое условие. МКАС при этом отмечает, что такое условие истец включил в проект контракта еще до того, как в порт назначения поступила первая партия товара, был составлен документ об обнаружении дефектов и направлено Продавцу уведомление об этом.
Такое же условие содержится в двух контрактах, заключенных Покупателем в апреле и июне 1998 года с контрагентами как из той же страны, в которую была поставлена первая партия товара, так и из другой страны. Указанные контракты были представлены в МКАС самим Покупателем.
3.2. Соответствует ли требованиям контракта привлечение для инспекции качества товара компании, услугами которой воспользовался Покупатель в стране назначения?
Основываясь на положениях ст. 8 Венской конвенции 1980 г., МКАС констатирует, что указанная компания соответствует требованиям, предусмотренным контрактом, поскольку имеет государственную лицензию на осуществление деятельности того рода, которая была ей поручена в данном случае. Контракт прямо оговаривал возможность поручения проведения инспекции не только организациям типа SGS, но аналогичным им. По мнению МКАС, термин "аналогичный" с учетом критериев, предусмотренных ст. 8 Конвенции, не может трактоваться как означающий полное совпадение по уровню авторитетности.
3.3. Допустимость применения метода экстраполяции результатов выборочной проверки на всю партию товара.
Применение этого метода в практике международной торговли и во внутригосударственных хозяйственных отношениях является общепризнанным, но лишь в случаях, когда допустима выборочная проверка качества товара. С учетом того, что изложено выше в п. 3.1, в данном деле для использования этого метода основания отсутствуют.
3.4. Может ли служить основанием для отклонения требования Покупателя то обстоятельство, что уведомление о недостатках товара было направлено Продавцу с нарушением установленного контрактом срока?
Для определения подхода к этому вопросу необходимо выяснить ряд моментов.
Во-первых, контрактом в отличие от предписаний Венской конвенции (ст. 39) и ГК РФ (п. 1 ст. 483 и п. 2 ст. 513) установлен срок не для уведомления об обнаруженном несоответствии товара, а для предъявления претензии по качеству товара.
В российском праве термин "претензия" применяется в качестве синонима понятия требования, содержащего данные о характере несоответствия с определением выбранных покупателем из числа предусмотренных законом или договором последствий обнаруженного несоответствия товара. Письмо Покупателя от 30 марта 1998 года содержало данные о характере обнаруженного несоответствия, и из него вытекает, что был поставлен вопрос о замене дефектного товара, поскольку содержалась просьба определить механизм замены. Эти действия Покупателя соответствуют предписаниям п. 2 ст. 46 Венской конвенции 1980 г., коль скоро Покупатель считал, что Продавцом допущено существенное нарушение контракта (ст. 25 Конвенции).
Во-вторых, контрактом сторон 50-дневный срок для заявления претензии исчисляется не с даты, когда несоответствие обнаружено или разумно должно было быть обнаружено, а с даты поставки товара, которой признается дата штемпеля на последней железнодорожной накладной станции отправления. Вместе с тем контрактом предусмотрено право Покупателя на инспекцию товаров для проверки их качества при прибытии в порт погрузки и/или при их погрузке на судно. С учетом времени транспортировки товара от станции отправления до порта погрузки контрактом заведомо был установлен крайне ограниченный срок для предъявления претензий.
В-третьих, материалами дела подтверждается, что инспекция товара в порту погрузки (в т.ч. при погрузке на судно) в соответствии с требованиями ТУ технически и экономически была явно неразумна. По мнению МКАС, принявшего во внимание один из основных общих принципов Венской конвенции 1980 г. о применении правила разумности при оценке поведения сторон (см., в частности: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. М.: Юридическая литература, 1994. С. 28), отложение инспекции качества товара до его прибытия в порт назначения или на предприятия потребителей в стране назначения должно быть признано разумным. Учитывая, что в контракте отсутствовали конкретные сроки для инспекции товара, МКАС посчитал возможным применить принципы подхода к этому вопросу, использованные в ст. 38 Венской конвенции 1980 г.
В-четвертых, контракт не предусматривает последствий нарушения Покупателем сроков предъявления претензий. Рассматривая этот вопрос с учетом изложенного выше и принимая во внимание предписания Венской конвенции 1980 г. (ст. 44), МКАС пришел к выводу, что у Покупателя имелось разумное оправдание того, почему он не дал Продавцу требуемого извещения в установленный контрактом срок для предъявления претензий. Вместе с тем МКАС не посчитал возможным согласиться с Покупателем в том, что в данном случае применима ст. 40 Венской конвенции 1980 г., исключающая право Продавца ссылаться на ст. 38 - 39 Конвенции, когда несоответствие товара связано с фактами, о которых он знал или не мог не знать и о которых он не сообщил Покупателю. Как следует из материалов дела и результатов их рассмотрения МКАС, из самого факта наличия дефектов, их характера, объема забракованной продукции и примененной сторонами их оценки нельзя сделать вывод, который предлагает Покупатель, о том, что Продавец "виновно не указал в товаросопроводительной документации о наличии дефектов".
3.5. Применимо ли условие контракта о франшизе к случаям обнаружения дефектов товара?
Предусмотренное контрактом условие о франшизе в размере 0,3% от веса нетто товара, на которое ссылается Продавец, с учетом содержания этого условия и принимая во внимание положения ст. 8 Венской конвенции 1980 г., по мнению Арбитражного суда, охватывает лишь случаи обнаружения несоответствия по количеству товара (недостачи товара), но не его качественных дефектов.
3.6. Количество товара, в отношении которого установлены дефекты качества.
Учитывая изложенное в п. 3.1, МКАС приходит к выводу, что требования Покупателя по первой партии товара могут рассматриваться лишь в отношении того количества товара, которое реально было проверено и по которому выявлены дефекты. В этой связи не имеет значения обстоятельство (на которое ссылается Продавец), что экспертом были отобраны товары не из всей партии, а только из той ее части, которая поступила на завод одного из покупателей в стране назначения. Что касается количества, указанного в сертификате компании SGS, то оно во внимание не принято, поскольку предметом инспекции являлась только часть товара, и притом отобранного на трех заводах (в том числе на двух также в том же пункте, что и в первом случае). Соответственно не исключается, что визуально осмотрено и отмечено наличие брака в отношении тех же мест, по которым наличие брака отмечено в сертификате, выданном раннее. Вместе с тем, руководствуясь общим принципом Венской конвенции 1980 г. о необходимости соблюдения добросовестности в международной торговле, МКАС не может согласиться с мнением Продавца о том, что Покупателем вообще не доказано, что на заводах-потребителях проверялся товар из первой партии, поставленной им.
3.7. Размер суммы, подлежащей уплате Продавцом Покупателю по первой партии товара.
При ее определении суд исходил из следующих соображений. Во-первых, при расчете исходной является стоимость первой партии товара.
Во-вторых, из документов, представленных Покупателем, нет возможности точно установить, имелись ли недостатки товара, признаваемые браком в соответствии с условиями контракта (в котором имелась ссылка на конкретные ТУ), в отношении всего проверенного забракованного количества товара.
В-третьих, Покупателем контракт не расторгнут, а свое требование он основывает на ст. 50 Венской конвенции 1980 г., т.е. требует снижения цены в той пропорции, в какой стоимость, которую фактически поставленный товар имел на момент поставки, соотносится со стоимостью, которую на тот же момент имел бы товар, соответствующий контракту. При определении размера скидки с цены Покупатель основывался на разнице в ценах между товаром, соответствующим требованиям контракта, и ценой, по которой им была передана потребителям первая партия. Между тем доказательств того, что товар мог быть использован только в тех целях, которые он указывает, Покупатель не представил.
В-четвертых, допустив просрочку в осуществлении осмотра товара и уведомления об обнаруженном несоответствии товара в рамках установленного контрактом срока на предъявление претензии и представив оправдания этому, признанные МКАС обоснованными, Покупатель в силу ст. 44 Венской конвенции 1980 г. имел право снизить цену в соответствии со ст. 50 Конвенции или потребовать возмещения убытков, за исключением упущенной выгоды. Потребовав предоставление скидки с цены, Покупатель тем самым отказался от сформулированного в его дополнении к исковому заявлению требования возмещения сверх уплаты суммы скидки расходов в соответствии со ст. 45 Конвенции. Ссылка Покупателя в дополнении к исковому заявлению на статьи 75 и 76 Конвенции не может быть признана обоснованной, поскольку эти статьи, что прямо в них указано, применимы лишь в случаях, когда контракт расторгнут.
С учетом того что Покупатель не потребовал в своем дополнении к исковому заявлению увеличения размера скидки с цены на понесенные им транспортные расходы, арбитражный суд, исходя из ст. 18 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже", предусматривающей равное отношение к сторонам и исходящей из принципа состязательности процесса, не имел возможности по своей инициативе рассматривать вопрос о повышении размера скидки.
В-пятых, Продавец в заседании арбитражного суда не высказал своего мнения об обоснованности примененного истцом метода расчета при определении суммы требования по первой партии товара.
В-шестых, в соответствии со ст. 77 Венской конвенции 1980 г., если сторона, ссылающаяся на нарушение договора, не принимает разумных при данных обстоятельствах мер для уменьшения ущерба, нарушившая договор сторона может потребовать сокращения возмещаемых убытков на сумму, на которую они могли быть уменьшены. Продавец в отзыве на иск и в заседании МКАС ссылался на то, что Покупателем не были приняты такие меры, в связи с чем он ходатайствовал об отказе Покупателю в иске. Как следует из материалов дела, Покупатель своевременно не представил Продавцу документы, подтверждающие обоснованность предъявленных требований, и соответственно не получил от Продавца необходимой информации, которая могла быть использована при ведении переговоров с потребителями товара и способствовать решению вопроса о снижении размера скидки с цены.
Такой вывод подтверждается, в частности, и тем, что, как отмечалось в п. 3.1, вопрос о неправильности примененной при инспекции качества товара методики имел решающее значение. Изложенная позиция Продавца позволяет МКАС прийти к заключению о применимости в данном случае ст. 77 Венской конвенции 1980 г.
С учетом всех указанных выше соображений МКАС пришел к выводу, что справедливым будет установление скидки с цены в отношении реально проверенного количества товара в размере 50% разницы между ценой товара по спорному контракту и ценой, установленной в отношениях между Покупателем и его потребителями. Таким образом, Продавец должен уплатить Покупателю по требованию, касающемуся первой партии товара, указанную выше скидку.
4. Требование Покупателя о взыскании с Продавца убытков в виде упущенной выгоды по второй партии товара обосновывается им статьей 74 Венской конвенции 1980 г. Покупатель исходит из того, что вследствие поставки не соответствующей условиям контракта первой партии товара на рынке серьезно пострадала репутация товара, производимого Продавцом, что затруднило реализацию второй партии и причинило Покупателю ущерб в размере предъявленных им убытков.
Хотя Покупатель по этой партии товара представил сертификаты, составленные компанией SGS в порту погрузки по результатам ее выборочного осмотра, однако им не предъявлены конкретные требования по качеству поставленного в ней Продавцом товара. Если бы подобные требования были предъявлены, то при их рассмотрении должны были бы приниматься во внимание все основные соображения, изложенные выше в отношении первой партии товара.
При рассмотрении требования о взыскании упущенной выгоды МКАС учитывал условия применения ст. 74 Конвенции, предусмотренные в ней.
4.1. Доказательства факта нарушения Продавцом контракта, повлекшего предъявление убытков по второй партии товара.
Хотя факт нарушения контракта Продавцом в отношении первой партии товара и установлен МКАС, однако, как следует из изложенного выше, Покупателем он доказан лишь в незначительной части по сравнению с объемом предъявленных им требований по первой партии товара. Соответственно отсутствуют достаточные основания для признания того, что допущенное Продавцом нарушение контракта могло повлечь за собой причинение серьезного ущерба на рынке репутации товара, поставляемого продавцом. Между тем, если действительно репутации данного товара, как утверждает Покупатель, был причинен серьезный ущерб, то он явился следствием применения неправильных методов инспекции качества товара в стране его назначения, которые и создали впечатление о серьезном нарушении контракта Продавцом. Более того, при наличии доказательств имевшихся дефектов в части товара, поставленного во второй партии, Покупатель не ссылается на то, что продажа второй партии по более низким ценам, чем первая партия, имела место вследствие недостатков товара. Тем самым опровергается тезис Покупателя о потере товаром репутации на рынке. К тому же действия Покупателя по фиксации в последующих контрактах ясных требований в отношении методов инспекции качества свидетельствуют о том, что им самим, как было отмечено выше применительно к первой партии товара, была осознана ошибочность предъявленных к нему требований потребителями.
4.2. Имелась ли причинная связь между убытками, предъявленными к взысканию Покупателем, и допущенным Продавцом нарушением контракта?
В пунктах 3 и 4.1 МКАС констатировал, что доказанное Покупателем допущенное Продавцом нарушение контракта в отношении первой партии товара не могло вообще привести к нанесению серьезного ущерба репутации товара и создать затруднения в реализации второй партии. Таким образом, оно не могло причинно обусловить ущерб, возмещение которого требует Покупатель. Вместе с тем МКАС считает необходимым отметить, что Покупатель не представил доказательств того, что им были приняты надлежащие меры для устранения сложившегося (по его утверждению) негативного впечатления на рынке в отношении данной продукции Продавца. По сути дела он согласился с необоснованным утверждением своих потребителей, а дополнительная проверка качества товара производилась снова выборочным путем, т.е. с теми же отступлениями от требований ТУ, на которые имелась ссылка в контракте.
4.3. Размер требования, предъявленного к взысканию.
Статьей 74 Конвенции предусмотрено, что убытки за нарушение договора составляют сумму, равную тому ущербу, который понесен другой стороной вследствие нарушения договора. Как вытекает из изложенного выше, Покупатель не доказал того, что предъявленное им требование соразмерно допущенному нарушению. Если бы он и доказал, что репутации товара действительно был причинен ущерб вследствие обнаруженных дефектов, приведший к невозможности его реализации в короткие сроки, он вправе был бы претендовать на возмещение понесенных убытков лишь пропорционально той их части, которая была вызвана реально установленным нарушением контракта Продавцом.
Статья 74 Конвенции содержит прямые указания на то, что взыскиваемые убытки не могут превышать ущерба, который нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора как возможное последствие его нарушения, учитывая обстоятельства, о которых она в то время знала или должна была знать.
Между тем из материалов дела следует, что Продавец не предвидел и не должен был предвидеть в момент заключения контракта, учитывая обстоятельства, о которых он в то время знал или должен был знать, что инспекция качества товара будет проводиться за рубежом и притом методами, не соответствующими требованиям ТУ, на которые сделаны ссылки в контракте, и это приведет к потере товаром репутации, вызвавшей для Покупателя ущерб.
Учитывая изложенное, МКАС пришел к выводу, что требование Покупателя, предъявленное им в отношении второй партии товара, подлежит отклонению.
5. Основываясь на § 9 Положения об арбитражных расходах и сборах, являющегося Приложением к Регламенту МКАС, и учитывая результаты рассмотрения настоящего спора, МКАС признал разумным и справедливым возложить на Продавца возмещение издержек Покупателя, связанных с защитой интересов через юридических представителей, в сумме, соразмерной удовлетворенному требованию.
6. В соответствии с п. 2 § 6 Положения об арбитражных расходах и сборах на Продавца возложено возмещение возникших у Покупателя расходов по уплате арбитражного сбора пропорционально удовлетворенной сумме его требований.
* * *
9.5. При разрешении спора между российской организацией и германской фирмой (дело N 102/2005, решение от 13.02.06) была применена Венская конвенция 1980 г. и в качестве субсидиарного статута по соглашению сторон германское право. Контракт сторон, предусматривавший поставку оборудования с осуществлением продавцом монтажных работ и сдачей продавцом его в эксплуатацию, определял срок завершения монтажа и сдачи оборудования в эксплуатацию, но при этом возлагал на покупателя осуществление ряда обязанностей, до выполнения которых продавец не мог приступить к монтажу оборудования. Поскольку контрактом не были установлены сроки, в течение которых покупатель должен был выполнить эти обязанности, состав арбитража пришел к заключению, что контрактом не определен срок начала выполнения монтажных работ. Учитывая, что Венская конвенция не содержит общих положений о порядке определения сроков исполнения обязательств (ст. 33 Конвенции устанавливает порядок определения срока поставки, когда он не установлен в контракте), состав арбитража применил правило субсидиарного статута абз. 1 § 271 Гражданского уложения Германии, согласно которому, если срок исполнения не установлен и не может быть определен, исходя из обстоятельств, кредитор может немедленно потребовать исполнения, а должник вправе его немедленно произвести. Принимая во внимание все обстоятельства взаимоотношений сторон, срок начала монтажных работ был исчислен с даты письма покупателя продавцу, свидетельствующего о полной готовности к монтажу. Хотя контракт, устанавливая неустойку на случай просрочки сдачи оборудования в эксплуатацию, содержал ссылку на пункт контракта, предусматривающий не срок сдачи оборудования в эксплуатацию, а срок поставки, на основании заявления обеих сторон и руководствуясь п. 1 ст. 8 Венской конвенции 1980 г., состав арбитража признал, что общим намерением сторон являлось установление неустойки за просрочку сдачи оборудования в эксплуатацию, а не за просрочку поставки. Неустойка была начислена с первого дня просрочки, учитывая, что контракт сторон предусматривал конкретный срок выполнения монтажа и сдачи оборудования в эксплуатацию, а согласно абз. 1 и 2 § 286 Гражданского уложения Германии должник в таких случаях считается просрочившим с момента окончания срока исполнения, установленного договором, без необходимости напоминания кредитора. В этом же деле продавцом был предъявлен встречный иск к покупателю в связи с частичной неоплатой товара, включавший требования как о погашении задолженности, так и об уплате договорной неустойки за просрочку платежа. При рассмотрении требования об уплате неустойки обе стороны согласились с тем, что из периода начисления неустойки должен быть исключен 30-дневный срок, предусмотренный абз. 3 § 286 Гражданского уложения Германии. Согласно этому правилу должник считается просрочившим платеж, если он не осуществит исполнение в течение 30 дней после наступления срока и доставки счета или равноценного платежного документа. В этой связи следует заметить, что, если бы сторонами не было выражено согласия на применение этого правила, неустойка подлежала бы начислению с первого дня просрочки, учитывая, что контракт сторон устанавливал конкретный срок на оплату счета, а согласно ст. 59 Венской конвенции 1980 г. покупатель обязан уплатить цену в день, который установлен или может быть определен согласно договору и Конвенции без необходимости какого-либо запроса или выполнения каких-либо формальностей со стороны продавца. Таким образом, по этому вопросу Конвенция содержит ясные предписания и соответственно в силу п. 2 ст. 7 Конвенции отсутствуют основания для применения правил субсидиарного статута.
* * *
9.6. В деле N 105/2005 (решение от 11.04.06) спорным между фирмой с Багамских островов (продавец) и итальянской фирмой (покупатель) являлся, в частности, вопрос о том, существуют ли между ними договорные обязательства, предусмотренные приложением к контракту, подписанным уполномоченными представителями обеих сторон. Составом арбитража было установлено, что документ, названный сторонами контрактом, не содержит существенных условий, при наличии которых договор считается заключенным в силу ст. 14 Венской конвенции 1980 г. с учетом предписаний ст. 55 и 4 Конвенции и ст. 485, 424 и 432 ГК РФ. Такие условия в соответствии с указаниями, содержащимися в этом документе, определяются сторонами "в соответствующих приложениях к контракту", большая часть из которых заключалась позднее даты подписания этого документа. С учетом изложенного арбитры пришли к выводу, что документ, названный сторонами контрактом, является лишь общими согласованными условиями будущих договоров, а каждое из "приложений к контракту" является, по существу, самостоятельным договором поставки, к которому применяются согласованные общие условия. Одним из спорных вопросов в этом деле являлась неодинаковая оценка сторонами действительности одного из приложений (подписанного 21 марта 2005 г.) к документу от 26 ноября 2004 г., названному сторонами контрактом. Покупатель предъявил иск о взыскании с продавца убытков, вызванных, по его утверждению, невыполнением продавцом обязательств по этому приложению. Продавец же, не отрицая факта подписания с его стороны этого приложения, заявил о том, что этот документ является лишь проектом, не создающим для него обязательств, поскольку в нем отсутствует условие о сроке поставки, являющееся в силу контракта существенным условием договора. Именно из этой посылки исходили его представители, подписывая это приложение.
Рассмотрев аргументы сторон, МКАС пришел к следующим выводам.
В соответствии со ст. 4 Венской конвенции Конвенция не касается действительности самого договора или каких-либо из его положений, поэтому для решения этого вопроса МКАС считает необходимым обратиться к субсидиарному статуту, а именно к ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными являются все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Таким образом, на основании п. 1 ст. 432 ГК РФ договор, по всем существенным условиям которого не достигнуто соглашение между сторонами, действительно не считается заключенным.
Однако при решении этого вопроса надлежит учитывать ряд специфических моментов, характерных для данного случая.
Первый. Документ сторон от 26 ноября 2004 г., названный ими контрактом, представлял собой лишь общие согласованные условия будущих договоров, а каждое из приложений к контракту являлось по существу самостоятельным договором поставки, к которому применяются указанные согласованные условия. Из этого следует, что при расхождении между приложениями к контракту и текстом контракта приоритет имеют условия приложения, а не контракта. В этой связи не может быть признана обоснованной позиция продавца, исходящая из того, что п. 15.3 документа, названного контрактом, который предусматривает, что изменение и дополнение контракта должно оформляться в порядке, указанном в нем, означает запрет оговаривать в приложениях иное, чем в тексте контракта. По мнению арбитров, из п. 15.3 документа, названного контрактом, вытекает лишь то, что изменение и дополнение самого текста этого документа должно оформляться в порядке, предусмотренном в нем.
Второй. Нельзя назвать обоснованным также утверждение продавца, что для того, чтобы приложение признавалось неотъемлемой частью контракта, в нем должно содержаться специальное указание об этом. Состав арбитража исходит из того, что при наличии в тексте приложения ссылки на контракт не требуется специально указывать в приложении, что оно составляет его неотъемлемую часть.
Третий. В соответствии со ст. 8 Венской конвенции заявление и иное поведение стороны толкуются в соответствии с ее намерением, если другая сторона знала или не могла не знать, каково было это намерение. Если же она не знала и не могла знать о намерении лица, сделавшего заявление, то заявление и иное поведение стороны толкуются в соответствии с тем пониманием, которое имело бы разумное лицо, действующее в том же качестве, что и другая сторона при аналогичных обстоятельствах. В п. 3 ст. 8 установлены критерии определения понимания такого разумного лица.
Анализ обстоятельств данного случая приводит к следующим выводам.
Получив от продавца подписанное им приложение N 5 от 21 марта 2005 г., покупатель не знал и не мог знать, что продавец не считал, что это предложение продавца не направлено на создание обязательственных отношений сторон. Таким образом, намерение продавца, на которое он ссылается при рассмотрении спора, если даже оно и было таковым, не может быть принято составом арбитража во внимание.
При определении понимания разумного лица, действующего в том же качестве, что и покупатель при аналогичных обстоятельствах, состав арбитража принял во внимание следующие моменты.
Между сторонами велись переговоры об увеличении цен по приложению N 5, и достигнутая договоренность сторон о повышении цен была зафиксирована обеими сторонами 21.03.05 в указанном приложении.
Последующее поведение продавца свидетельствует о том, что он сам считал действующими обязательства по приложению N 5 от 21 марта 2005 г. Так, в инвойсе от 31.05.05, выставленном продавцом за партию отгруженного им товара, содержится ссылка на то, что данный товар поставляется покупателю по ряду приложений к контракту, в том числе и по приложению N 5 от 21.03.05. Кроме того, из материалов, представленных покупателем, видно, что продавец фактически осуществил поставку части товара, соответствующего спецификации, содержащейся в приложении N 5 от 21.03.05, и указанные товары были приняты покупателем. Более того, продавец в факсе от 20 июня 2005 г. признавал свое обязательство допоставить количество товара, включавшее предусмотренное приложением N 5 от 21.03.05.
С учетом вышеизложенного МКАС считает, что приложение N 5 от 21.03.05 не может считаться незаключенным, а является юридически значимым обязательством, связывающим продавца и покупателя, несмотря на то что в указанном приложении не содержится условия о сроке поставки товара.
Отсутствие в юридически действительном обязательстве о поставке товара по приложению N 5 от 21 марта 2005 г. условия о сроке поставки влечет применение к отношениям сторон предписаний ст. 33 Венской конвенции, согласно которым в таких случаях продавец должен поставить товар в разумный срок после заключения договора. Таким разумным сроком с учетом обстоятельств данного случая, по мнению состава арбитража, следует признать период, начинающийся с 1 апреля 2005 г. и заканчивающийся 30 июля 2005 г.
* * *
9.7. Продавец (германская фирма) требовал оплаты ему покупателем (российской организацией) стоимости деталей, которые им были поставлены покупателю взамен забракованных (дело N 54/2006, решение от 29.12.06). В качестве основного статута, регулирующего отношения сторон, в этом деле была признана Венская конвенция 1980 г., а субсидиарного на основании ст. 1211 ГК РФ - германское право.
Истец обосновывает свое требование тем, что ответчик не возвратил ему забракованные детали, несмотря на прямое обращение к нему истца по этому вопросу. При этом он ссылался на то, что невозврат деталей лишил его возможности получить возмещение от завода-изготовителя. Правовым основанием своего требования он считал § 346 - 348 Гражданского уложения Германии.
Состав арбитража пришел к заключению, что требования истца не подлежат удовлетворению по следующим соображениям.
Во-первых, замена забракованных деталей была произведена, чего истец не оспаривает, в рамках его обязательства по договорной гарантии. В соответствии с § 443 Гражданского уложения Германии при предоставлении договорной гарантии предполагается, что обнаружившийся в период действия гарантии недостаток вещи служит основанием для реализации права в соответствии с гарантией. Таким образом, бремя доказывания отсутствия у покупателей права по гарантии возлагается на продавца.
Во-вторых, в силу абзаца 4 § 439 Гражданского уложения Германии продавцу, передавшему свободную от недостатков вещь, предоставлено право потребовать от покупателя возврата вещи с недостатками. Неисполнение покупателем такого требования продавца исходя из предписаний ст. 74 Венской конвенции 1980 г. не лишает продавца права требовать возмещения убытков в доказанном им размере. Однако истцом не представлено никаких доказательств ни факта понесенных им убытков, ни их размера.
В-третьих, как следует из представленной истцом претензии ответчика, ответчиком ставился перед истцом вопрос о направлении специалиста для ремонта оборудования, в отношении которого было заявлено требование о замене соответствующих забракованных деталей. По объяснению представителей истца, они не располагают сведениями о том, направлялся ли такой специалист. Между тем не вызывает сомнений, что этот специалист должен был установить причину обнаружившихся дефектов. Если бы эти дефекты не подпадали под гарантийные обязательства истца, со стороны истца последовало бы соответствующее заявление.
* * *
9.8. При разрешении спора (дело N 77/2005, решение от 31.01.07) между другой российской организацией (покупатель) и другой германской фирмой (продавец) было установлено, что контракт сторон предусматривает регулирование их отношений материальным правом страны покупателя, т.е. материальным правом Российской Федерации. При рассмотрении этого условия контракта состав арбитража принял во внимание прежде всего то обстоятельство, что Российская Федерация и Германия, в которых находятся коммерческие предприятия сторон, являются участницами Венской конвенции 1980 года. В силу подп. "a" п. 1 ст. 1 этой Конвенции она применима к их отношениям по данному контракту, являющемуся договором международной купли-продажи, коль скоро они не воспользовались правом (ст. 6 Конвенции) на исключение ее применения к их отношениям. Пунктом 2 ст. 7 Венской конвенции предусмотрено, что вопросы, которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых Конвенция основана, а при отсутствии таких принципов - в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права. При разрешении данного спора составом арбитража были использованы следующие принципы, на которых Конвенция основана: сотрудничества сторон при исполнении обязательств, применения критерия разумности. Соответственно положение контракта о применении российского материального права было квалифицировано в качестве соглашения о субсидиарном статуте, т.е. о его применении по вопросам, не урегулированным Конвенцией и которые не могут быть разрешены с использованием общих принципов, на которых она основана.
Стороны согласились с указанным подходом к определению применимого права в заседании арбитража.
Обратившись к существу заявленных истцом требований, состав арбитража установил, что в соответствии с заключенным сторонами 11 марта 2003 г. контрактом купли-продажи N 524049 ответчик должен был поставить на условиях DDU склад покупателя в месте его нахождения технологическую установку (далее - оборудование). Ответчик осуществил поставку оборудования, однако оно оказалось неработоспособным. По результатам первого испытания оборудования оно было передано ответчику на доработку по акту от 5 апреля 2004 г. Повторно поставленное ответчиком оборудование было вновь испытано сторонами. Результаты испытаний отражены в акте от 4 марта 2005 г. Результат испытаний оказался отрицательным. Части оборудования были переданы ответчику на доработку по акту передачи-приема оборудования от 21 марта 2005 г. 11 апреля 2005 г. истец направил ответчику заявление о расторжении контракта.
По предложению состава арбитража, соответствующему общему принципу, на котором основана Венская конвенция 1980 г., - принципу сотрудничества сторон, стороны в третий раз провели испытания оборудования, результаты которого были зафиксированы в трехстороннем акте от 27 октября 2006 г. Оборудование вновь оказалось неработоспособным. Факт неработоспособности оборудования сторонами не оспаривается.
Относительно вопроса о действии контракта состав арбитража приходит к выводу, что обязательства сторон по контракту сохраняют свою силу, несмотря на то что срок действия контракта истек 31 декабря 2004 г. Контракт (§ 5) устанавливает срок гарантии на поставляемое оборудование в течение 12 месяцев. Течение гарантийного срока было прервано, поскольку оборудование оказалось не соответствующим условиям контракта и неработоспособным. Согласно пункту 2 статьи 471 ГК РФ, если покупатель лишен возможности использовать товар, в отношении которого договором установлен гарантийный срок, по обстоятельствам, зависящим от продавца, гарантийный срок не течет до устранения соответствующих обстоятельств продавцом. Если иное не предусмотрено договором, гарантийный срок продлевается на время, в течение которого товар не мог использоваться из-за обнаруженных в нем недостатков, при условии извещения продавца о недостатках товара. Таким образом, срок гарантии на поставленное оборудование не истек, поскольку оборудование, поставленное ответчиком, не дало результатов, согласованных сторонами в контракте. При таких условиях обязательства сторон по контракту сохраняют свою силу.
Состав арбитража констатировал, что между сторонами имеются расхождения относительно причин неработоспособности оборудования. Состав арбитража неоднократно предлагал сторонам провести техническую экспертизу с целью установления причин неработоспособности поставленного оборудования. Стороны от проведения технической экспертизы отказались и настаивали на том, чтобы состав арбитража вынес решение на основании высказываний и доводов сторон, дав оценку их позициям.
По мнению истца, неработоспособность оборудования объясняется тем, что ответчик не учел характер специального назначения поставляемой установки. Поэтому оборудование не соответствует контракту в силу пункта 2 статьи 35 Венской конвенции.
По мнению ответчика, оборудование, стоящее на заводе истца, находится в изношенном состоянии. Предложение ответчика о приведении оборудования истца в соответствие с современными техническими стандартами не были приняты истцом. Ответчик неоднократно осуществлял доработку оборудования по предложению истца.
Состав арбитража, учитывая заявленный сторонами отказ от проведения технической экспертизы и оценивая позиции сторон, полагает, что при таких обстоятельствах обе стороны должны нести ответственность за неработоспособность поставленного оборудования. Тот факт, что поставленная установка не дает результата, приводит состав арбитража к выводу о том, что не были достигнуты цели, ради которых заключался контракт. Все усилия, предпринятые сторонами для достижения целей контракта, результатов не дали. Истец неоднократно предоставлял ответчику дополнительный срок для исполнения им своих обязательств. Срок действия контракта продлевался сторонами. МКАС предоставил сторонам дополнительный срок для исполнения ими своих обязательств по контракту. Несмотря на это, оборудование непригодно к использованию для целей контракта. Вопреки мнению ответчика, предметом поставки согласно контракту являлся не комплект оборудования, а установка с определенными в контракте показателями, которая должна была обеспечивать достижение обусловленного результата, на что ответчиком была предоставлена гарантия.
Состав арбитража приходит к выводу, что истец при указанных обстоятельствах вправе требовать прекращения обязательства сторон по исполнению контракта. Последствия прекращения обязательств сторон после истечения срока действия договора, заключенного между сторонами, в Венской конвенции не предусмотрены; в ней предусмотрены только последствия расторжения договора (статьи 81 - 84 Венской конвенции). По мнению состава арбитража, по аналогии положения Венской конвенции могут быть применены и к случаям, когда истек срок действия договора, заключенного между сторонами, но обязательства по нему продолжают действовать и не исполняются сторонами. К такому заключению состав арбитража пришел, руководствуясь общим принципом, на котором основана Венская конвенция 1980 г., - принципом разумности. Неисполнение обязательства, продолжающего сохранять силу по контракту, срок действия которого истек, не может освобождать нарушившую контракт сторону от имущественных последствий, предусмотренных Конвенцией.
Согласно подпункту "b" пункта 2 статьи 35 Венской конвенции поставленный товар не соответствует договору, если он не пригоден для любой конкретной цели, о которой продавец прямо или косвенно был поставлен в известность во время заключения договора. Ответчику было известно назначение поставляемого оборудования, однако поставленное им оборудование не пригодно для использования по назначению.
Истец исполнил свои обязательства по оплате поставленного товара. При указанных обстоятельствах состав арбитража приходит к выводу, что на основании пункта 2 статьи 81 Венской конвенции, согласно которому сторона, исполнившая договор полностью или частично, может потребовать от другой стороны возврата всего того, что было первой стороной поставлено или уплачено по договору, вправе потребовать от ответчика принятия неработоспособного оборудования и возврата ему ответчиком суммы, уплаченной за это оборудование. Как следует из пункта 2 статьи 81 Венской конвенции, если обе стороны обязаны осуществить возврат полученного, они должны сделать это одновременно. Поскольку поставка оборудования согласно условиям контракта осуществлялась на условиях DDU склад покупателя, истец (покупатель) обязан подготовить оборудование к возврату, а ответчик (продавец) забрать оборудование со склада покупателя (истца) и возвратить уплаченную покупателем стоимость оборудования.
На основании изложенного состав арбитража полагает, что требования истца о принятии ответчиком неработоспособного оборудования и о возврате истцу стоимости оборудования подлежит удовлетворению в полном объеме.
Состав арбитража отмечает, что не могут быть приняты во внимание аргументы ответчика, ссылавшегося на отсутствие у истца права на возврат товара, если у покупателя отсутствует возможность возвратить товар в том же по существу состоянии, в котором он его получил (п. 1 ст. 82 Венской конвенции 1980 г.). Венская конвенция 1980 г. (п. 2 ст. 82) прямо предусматривает, что это положение не действует, если невозможность возвратить товар в том же по существу состоянии, в котором он был получен покупателем, не вызвана его действием или упущением. Из изложенного выше следует, что установленная неработоспособность оборудования явилась следствием обстоятельств, ответственность за наступление которых в значительной степени несет ответчик, а произведенные изменения в оборудовании явились результатом предпринятых сторонами попыток устранения недостатков оборудования с целью обеспечения возможности его использования по назначению. При этом такие попытки осуществлялись самим ответчиком.
Относительно требования истца о взыскании таможенных пошлин и НДС, уплаченного на российской таможне, состав арбитража приходит к следующему выводу. Истцом может быть поставлен вопрос о возврате этих сумм в связи с возвратом оборудования с территории Российской Федерации перед соответствующими компетентными таможенными и налоговыми органами. Истцом не представлены доказательства обращения в компетентные таможенные и налоговые органы Российской Федерации с заявлениями о возврате таможенной пошлины и суммы НДС, а также доказательства обоснованного отказа в их возмещении. При таких условиях состав арбитража приходит к выводу, что требования истца о взыскании таможенной пошлины и НДС, уплаченного на российской таможне, должны быть оставлены без рассмотрения. Указанные требования могут быть предметом отдельного иска, который при необходимости может быть заявлен истцом в будущем.
Относительно требования истца о взыскании убытков состав МКАС приходит к следующим выводам. Убытки, понесенные истцом и предъявленные к возмещению, складываются из следующих сумм: стоимости транспортировки оборудования в адрес московского представительства ответчика, с учетом командировочных расходов на основании § 5 контракта, согласно которому "возврат некачественного товара осуществляется за счет Продавца"; таможенных сборов; комиссии, удержанной банком за открытие истцом аккредитива; расходов, вызванных выдачей органом стандартизации, метрологии и сертификации сертификата качества на оборудование.
Состав арбитража, давая оценку позициям и заявлениям сторон с учетом их отказа от проведения технической экспертизы для установления причин неработоспособности поставленного оборудования, приходит к следующим выводам. В разработке и изготовлении оборудования участвовали обе стороны. Ими не было принято достаточных мер для исполнения контракта, поэтому обе стороны должны нести ответственность за неисполнение контракта.
Положениями статьи 77 Венской конвенции предусмотрено, что сторона, ссылающаяся на нарушение договора, должна принять такие меры, которые являются разумными при данных обстоятельствах для уменьшения ущерба, возникающего вследствие нарушения договора. Если она не примет таких мер, то нарушившая договор сторона может потребовать сокращения возмещаемых убытков на сумму, на которую они могли быть уменьшены. Согласно статье 80 Венской конвенции сторона не может ссылаться на неисполнение обязательства другой стороной в той мере, в какой это неисполнение вызвано действиями или упущениями первой стороны. Поскольку из-за отказа сторон от проведения экспертизы невозможно установить ответственность каждой из них, состав арбитража считает, что убытки должны быть возложены на них в равной мере, и удовлетворяет требования истца частично - в размере 50%.
10. Вправе ли комиссионер передать комитенту
права и обязанности по контракту с третьим лицом
без согласия третьего лица в случаях,
когда контрактом это прямо запрещено
В практике МКАС возникал вопрос о соотношении условия контракта, запрещающего передачу прав и обязанностей по нему без согласия другой стороны, и положения российского законодательства (ч. 2 п. 2 ст. 119 Основ гражданского законодательства 1991 г.), обязывающего комиссионера передать комитенту по его требованию права и обязанности по сделке с третьим лицом, совершенной комиссионером по поручению комитента.
Рассматривая дело N 186/1994 (Определение от 25.01.95) <*>, МКАС признал этот вопрос не имеющим юридического значения для разрешения данного спора, поскольку пришел к выводу, что требование, являвшееся предметом спора, по своему содержанию не охватывается арбитражной оговоркой и тем самым отсутствуют предпосылки для рассмотрения заявленного иска. В контракте было указано, что споры между продавцом и покупателем по вопросам, касающимся исполнения контракта (купли-продажи), передаются в Арбитражный суд при ТПП РФ. Спор же касался отношений, возникших из договора на транспортно-экспедиционное обслуживание, заключенного истцом с транспортно-экспедиционной компанией, не являвшейся стороной контракта, в котором содержится арбитражная оговорка. Ответчик считал, что иск заявлен ненадлежащей стороной, а истец (комитент, которому комиссионер передал свои права и обязанности по контракту с зарубежным партнером) предъявил требование о признании недействительным указанного условия контракта ввиду его противоречия ст. 119 Основ гражданского законодательства 1991 г. Применение к данному спору российского законодательства было предусмотрено контрактом. Сторона контракта (продавец), передавшая истцу свои права и обязанности по контракту, являлась российским спецэкспортером, а истец - производителем товара, подлежавшего поставке в соответствии с контрактом.
--------------------------------
<*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 15 - 16.
Учитывая, что этот вопрос (признанный Арбитражным судом не имеющим значения для разрешения конкретного спора) имел общее значение, в первом издании настоящей книги были подробно рассмотрены на основе законодательства, действовавшего в России до 1 марта 1996 г., связанные с ним проблемы. Высказанные соображения сохраняют значение для случаев, когда к отношениям сторон применяется действовавшее в то время законодательство, и в частности ст. 119 Основ гражданского законодательства, а также Основные условия регулирования договорных отношений при осуществлении экспортно-импортных операций, утвержденные Постановлением Совета Министров СССР от 25.07.88 N 888 <*>.
--------------------------------
<*> Следует иметь в виду, что Федеральным законом от 26 января 1996 г. "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" (ст. 2) признан утратившим силу п. 6 Постановления Верховного Совета РФ от 3 марта 1993 г. "О некоторых вопросах применения законодательства Союза ССР на территории Российской Федерации". Соответственно с 1 марта 1996 г. прекратилось действие в качестве нормативных актов Положения о поставках продукции производственно-технического назначения и Положения о поставках товаров народного потребления, утвержденных Постановлением Совета Министров СССР от 25 июля 1988 г., а также Основных условий регулирования договорных отношений при осуществлении экспортно-импортных операций, утвержденных тем же Постановлением. Это в принципе не исключает возможности для сторон договора использовать указанные документы в качестве договорных условий путем ссылки на них в договоре либо воспроизведения в нем текста соответствующего положения. Однако такая возможность исключена, если в ГК РФ, ином законе или правовом акте по этому вопросу содержатся предписания, сформулированные в императивной форме. Учитывая, что они предназначались для применения в условиях планово-регулируемого оборота, спорной представляется возможность использования в отношениях по договору поставки Положений о поставках и Основных условий регулирования договорных отношений при осуществлении экспортно-импортных операций в качестве обычаев делового оборота (см. ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ) или примерных условий договора (ст. 427 ГК РФ). В пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.97 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" (Вестник ВАС РФ. 1998. N 3) выражен именно такой подход к этим документам. Отмечено, что при разрешении споров арбитражные суды могут их применять в качестве согласованных условий обязательства не только при наличии в договоре прямой ссылки на конкретный пункт этих Положений, но и тогда, когда из текста договора очевидно намерение сторон его применять. Этот же подход должен применяться и к Основным условиям регулирования договорных отношений при осуществлении экспортно-импортных операций (утвержденным, как отмечалось выше, тем же Постановлением Правительства СССР, что и Положения о поставках). Хотя эти Основные условия не названы ни в отмеченном Постановлении Верховного Совета РФ от 3 марта 1993 г. (п. 6), ни в Постановлении Пленума ВАС РФ N 18, такой вывод основывается на том, что по своему юридическому характеру Основные условия аналогичны Положениям о поставках, но отличаются от них по сфере применения. Они предназначались для использования в качестве нормативного акта в условиях планово-регулируемого оборота.
В части второй ГК РФ (ст. 993) содержится прямой ответ на поставленный вопрос. В соответствии с п. 2 этой статьи в случае неисполнения третьим лицом сделки, заключенной с ним комиссионером, комиссионер обязан по требованию комитента передать ему права по такой сделке с соблюдением правил об уступке требования (ст. 382 - 386, 388, 389). При этом согласно п. 3 ст. 993 ГК РФ уступка прав комитенту по сделке в таких случаях допускается независимо от соглашения комиссионера с третьим лицом, запрещающего или ограничивающего такую уступку, что не освобождает комиссионера от ответственности перед третьим лицом в связи с уступкой права в нарушение соглашения о ее запрете или об ограничении.
В связи с этой новеллой в законодательстве необходимо обратить внимание на ряд моментов. Во-первых, новые положения существенно отличаются от ранее действовавшего законодательства. В ГК РСФСР 1964 г. (ч. 1 ст. 413) предусмотрено, что по исполнении поручения комиссионер обязан передать комитенту по его требованию все права в отношении третьего лица, вытекающие из сделки, совершенной комиссионером с этим третьим лицом. В то же время согласно другому положению ГК РСФСР 1964 г. (ч. 4 ст. 411) комитент, извещенный о нарушении третьим лицом сделки, вправе потребовать передачи ему требований комиссионера к этому лицу по указанной сделке. В Основах же (ч. 2 п. 2 ст. 119), как отмечалось выше, предусмотрено, что по требованию комитента комиссионер должен передать ему права и обязанности по сделке с третьим лицом <*>. В силу же части второй ГК РФ передаче подлежат права по сделке, а не права и обязанности, т.е. не весь комплекс взаимных обязательств сторон по сделке. Во-вторых, уступка прав должна оформляться по правилам ГК РФ об уступке требования. В-третьих, обязанность комиссионера передать комитенту права по сделке сформулирована императивно с исключением возможности для комиссионера или третьего лица ссылаться на запретительные или ограничительные условия контракта. В-четвертых, на комиссионера возлагается ответственность перед третьим лицом за передачу комитенту прав по сделке в нарушение соглашения между комиссионером и третьим лицом о ее запрете или об ограничении. В-пятых, как и в ранее действовавшем законодательстве, не решен вопрос о праве комитента потребовать от комиссионера не уступки требования в отношении третьего лица, а предъявления самим комиссионером к третьему лицу иска в интересах комитента. Применительно к внешнеэкономическим сделкам этот вопрос крайне актуален, поскольку зачастую внешнеэкономический контракт содержит арбитражную оговорку, использование которой в ряде случаев было бы в интересах комитента. Между тем комиссионеры в определенных случаях предпочитают уступить комитенту право требования к третьему лицу вместо того, чтобы предъявлять к нему иск. Встречаются случаи, когда между комитентами и комиссионерами возникает спор, за чей счет должен вестись процесс против третьего лица. Целесообразно в договоре комиссии оговаривать соответствующее условие. Новые положения ГК РФ вызывают необходимость для российских организаций, действующих в качестве комиссионеров на основании договоров, заключаемых с другими российскими организациями - комитентами, включать в контракты международной купли-продажи с иностранными контрагентами условие, предоставляющее комиссионеру возможность передать комитенту права по контракту международной купли-продажи товаров в случае его неисполнения иностранным контрагентом.
--------------------------------
<*> Следует заметить, что в Гражданском кодексе РСФСР 1922 г., действовавшем до 1 октября 1964 г. (гл. IX, вступившая в силу в 1926 г., с изменениями 1927 и 1933 годов), содержалось иное регулирование. На комиссионера была возложена обязанность передать комитенту по его требованию все обязательства против третьих лиц, вытекающие из договора комиссии (ст. 275-е). Но комитент был вправе требовать передачи ему требований комиссионера к третьему лицу по заключенным за счет комитента договорам лишь в случае, если третье лицо нарушило условия договора или если комиссионер объявлен несостоятельным (ст. 275-ш).
Вопрос о передаче комиссионером комитенту требований к третьим лицам в праве зарубежных государств решается неодинаково. В английском праве (в котором применяется не договор комиссии, а агентский договор) исходят из того, что принципал (применительно к нашему случаю - комитент) наделен правом преследовать в судебном порядке третье лицо, с которым заключил сделку в его интересах агент <*>. И в праве других государств (в частности, Франции и Германии) предусматривается, что комитент вправе потребовать от комиссионера передать требования к третьему лицу из сделки, заключенной комиссионером с третьим лицом, и даже при определенных обстоятельствах (при несостоятельности комиссионера) предъявить третьему лицу требование и без такой передачи.
--------------------------------
<*> См., в частности: Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М.: Юриздат, 1993. С. 145, 151.
В директиве Совета Европейского экономического сообщества от 18 декабря 1986 г. о координации законодательства государств - членов ЕЭС по вопросу о независимых торговых агентах не содержится по этой проблеме каких-либо указаний <*>. В Женевской конвенции о представительстве при международной купле-продаже товаров 1983 г. <**> содержится соответствующее регулирование (в разработке в рамках УНИДРУА проекта этой Конвенции и в дипломатической конференции участвовали представители Советского Союза; в силу Конвенция не вступила). В частности, в ней предусмотрено, что, если агент действует за счет принципала в пределах своих полномочий и третье лицо знало или должно было знать, что агент действует в качестве агента, его действия непосредственно связывают принципала и третье лицо. В то же время действия агента, совершаемые в пределах его полномочий, могут связывать только агента и третье лицо, если третье лицо не знало и не было в состоянии знать, что агент действует в качестве агента или когда из обстоятельств дела вытекает, например ввиду ссылки на договор комиссии, что агент обязывает только себя. Особые правила предусмотрены Конвенцией для случаев, когда агент не исполнил или не был в состоянии исполнить обязательства по отношению к принципалу в связи с тем, что третье лицо не выполняет свои обязательства: принципал вправе осуществить непосредственно против третьего лица права, приобретенные за его счет агентом. Непосредственно к принципалу может обратиться и третье лицо, если агент не осуществляет или не в состоянии осуществить свои обязательства по отношению к третьему лицу. В соответствующих случаях агент должен сообщить третьему лицу имя принципала или принципалу - имя третьего лица. Конвенция предусматривает право на особую оговорку для государств - ее участников, в которых внешняя торговля в целом или в определенных областях осуществляется исключительно специально уполномоченными на это организациями. Согласно этой оговорке такие организации или организации, поименованные в списке, в случаях, когда они действуют на внешнем рынке в качестве продавцов или покупателей, не будут рассматриваться в качестве агентов в их отношениях с другими организациями того же государства. Как отмечает С.Ю. Рябиков <***>, предложение о включении в Конвенцию изложенного выше положения было внесено рядом стран Восточной Европы, когда в них действовала особая система организации внешней торговли, но оно не потеряло актуальность и в настоящее время.
--------------------------------
<*> Неофициальный ее перевод приложен к брошюре: Рябиков С.Ю. Агентские соглашения во внешнеэкономических связях. М.: Совинтерюр, 1992. С. 79 - 85, а также к книге: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М.: Статут, 2004. С. 475 - 487.
<**> О ее содержании и истории разработки см. там же. С. 65 - 69. Анализ положений этой Конвенции дан в этой же работе Н.Г. Вилковой (с. 174 - 179).
<***> См.: Рябиков С.Ю. Указ. соч. С. 68 - 69.
Спорным представляется и вопрос о том, сохраняет ли силу арбитражная оговорка контракта в отношениях между третьим лицом и комитентом (которому комиссионер передал по требованию комитента права и обязанности по контракту без согласия третьего лица). Соглашение об арбитраже носит процессуальный характер и, безусловно, связывает именно те стороны, которые его заключили. Требует соответствующих доказательств и специальных обоснований утверждение о том, что такая передача охватывает и процессуальное право на передачу спора в арбитраж.
В этой связи представляют интерес несколько решений МКАС по спорам, в которых возникал вопрос о взаимоотношениях комиссионера с третьим лицом по контракту, заключенному в интересах комитента, и этого третьего лица с комитентом.
При разрешении спора между российской организацией и швейцарской фирмой (дело N 14/1993, решение от 16.03.95) <*> ответчик (швейцарская фирма) настаивал на том, что предметом рассмотрения Арбитражным судом должны являться его отношения с комитентом, а не с комиссионером, учитывая, что первоначально им был заключен контракт с комитентом, который в силу не вступил в связи с неполучением комитентом лицензии на экспорт товара. При вынесении решения МКАС исходил из того, что имеющим правовое значение является только самостоятельный контракт, заключенный между истцом и ответчиком и порождающий их взаимные права и обязанности. Комитент не является стороной контракта, и соответственно правом требования из него к ответчику обладает комиссионер, а не комитент.
--------------------------------
<*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 55 - 63.
В споре с российской организацией ответчик, которым являлась фирма из США (дело N 1/1996, решение от 23.10.97) <*>, ходатайствовал о признании комиссионера ненадлежащим истцом (таковым он считал комитента, по поручению которого комиссионер заключил контракт с ответчиком). МКАС отклонил это ходатайство, отметив в решении, что по объяснению истца о факте неисполнения ответчиком его обязательств по контракту был немедленно информирован комитент, от которого не последовало каких-либо заявлений относительно передачи ему требования к ответчику. Поскольку материалами дела был доказан факт невыполнения ответчиком его контрактной обязанности оплатить полученный им товар, с него была взыскана в пользу комиссионера соответствующая сумма.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 240 - 243.
В связи с неполной оплатой товара, поставленного германской фирмой (продавец) по контракту с российской организацией (покупатель), являвшейся комиссионером в силу договора, заключенного с другой российской организацией (дело N 407/1995, решение от 08.10.96) <*>, истец предъявил иск комиссионеру и комитенту. Требования к комитенту истец обосновывал, в частности, тем, что дополнительным соглашением к контракту, подписанным продавцом и покупателем (комиссионером), предусматривалось право комитента непосредственно оплачивать истцу товар, которым комитент и пользовался. Кроме того, истцом и комитентом был подписан акт сверки поставок и взаиморасчетов по контракту. Покупатель (комиссионер) поддержал подход истца о привлечении в процесс комитента в качестве второго ответчика. МКАС исключил комитента из числа ответчиков по следующим соображениям:
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 110 - 113.
- истцом не представлены данные о наличии между ним и комитентом соглашения о разрешении споров. То обстоятельство, что генеральный директор организации комитента визировал дополнения к контракту, на что ссылались продавец и покупатель, не может рассматриваться в качестве доказательства наличия необходимого соглашения и для признания комитента стороной контракта, заключенного продавцом с покупателем;
- привлечение третьего лица к участию в исполнении контракта в качестве покупателя товара, плательщика и т.п. не освобождает покупателя от ответственности перед продавцом за выполнение принятых на себя обязательств по контракту.
Китайской организацией был предъявлен иск к двум российским организациям в связи с частичной непоставкой товаров, в отношении которых истцом была произведена предоплата в соответствии с контрактами, заключенными с одним из ответчиков (дело N 201/1997, решение от 02.03.98) <*>. На основании представленных документов было признано, что покупатель являлся комиссионером, действовавшим на основании договора, заключенного с другим ответчиком. Истцом совместно с первым и вторым ответчиком было подписано соглашение о возврате суммы предоплаты с выплатой штрафа в согласованном ими размере поставками товара или в случае невозможности осуществления таких поставок путем уплаты суммы долга с начислением процентов годовых. Согласие на рассмотрение спора в МКАС было дано арбитражным управляющим второго ответчика. Второй ответчик (комитент) возражал против его привлечения в процесс по следующим основаниям:
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 66 - 70.
- он не является стороной контракта, на основании которого предъявлен иск;
- им не давалась гарантия исполнения первым ответчиком его обязательств по контракту и соглашение о погашении задолженности подписано от его имени неуполномоченным лицом;
- согласие его арбитражного управляющего на рассмотрение спора МКАС - выражение личного мнения этого лица.
С учетом конкретных обстоятельств дела и представленных доказательств МКАС обязал обоих ответчиков солидарно уплатить истцу сумму основного долга и штраф. При принятии решения о признании соглашения действительным МКАС принял во внимание предписания Венской конвенции о соблюдении добросовестности в международной торговле (п. 1 ст. 7) и об определении намерения стороны или понимания с учетом всех соответствующих обстоятельств (п. 3 ст. 8).
При рассмотрении ряда конкретных дел в практике МКАС возникал вопрос, подлежит ли удовлетворению встречный иск или требование о зачете, предъявленные к истцу, когда они основаны не на договоре истца с ответчиком, а вытекают из отношений между ответчиком и третьим лицом, находящимся в договорных отношениях с истцом. При разрешении конкретных споров МКАС руководствовался следующим подходом, который следует также из того, что изложено выше.
Во-первых, учитывались обстоятельства каждого конкретного случая.
Во-вторых, исследовался вопрос о том, охватывается ли арбитражным соглашением сторон такой встречный иск или требование о зачете. В конкретных случаях МКАС признавал, что они выходят за рамки арбитражного соглашения и поэтому в компетенцию МКАС не входит разрешение таких споров, если только истец по основному иску не даст на это согласия.
В-третьих, не удовлетворялось требование ответчика о привлечении третьего лица в процесс в качестве соответчика, поскольку на это отсутствовало его согласие, а участником арбитражного соглашения он не является.
В-четвертых, заключенный контракт создает права и обязанности только для его сторон. Вопрос об ответственности комиссионера за действия (бездействие) комитента может возникать только тогда, когда из-за таких действий (бездействия) комитента не выполняются обязанности комиссионера по контракту, заключенному им с третьим лицом.
В-пятых, то обстоятельство, что в силу закона (п. 2 ст. 993 ГК РФ) по требованию комитента комиссионер должен передать ему права по сделке, не может служить основанием для признания права третьего лица, состоящего в договоре с комиссионером, предъявлять к комиссионеру требования, вытекающие из его отношений с комитентом, или требовать вступления комитента в процесс вместо комиссионера или вместе с ним.
Приведенные ниже решения МКАС могут служить дополнительной иллюстрацией такого подхода Арбитражного суда.
В деле N 329/1993 (решение от 21.06.94) ответчик, признавая обоснованность требований истца об оплате стоимости товара, поставленного ему в соответствии с контрактом, заключенным между истцом и ответчиком, предъявил встречное требование. Основанием для него служила непоставка дополнительных количеств этого же товара, согласованная ответчиком с предприятием-производителем, поставляющим товар истцу для выполнения его обязательств по контракту с ответчиком. Констатировав, что никаких дополнений либо изменений к контракту между истцом и ответчиком, расширяющих или изменяющих круг сторон по сделке, сторонами контракта не подписывалось, МКАС отметил, что невыполнение третьим лицом каких-либо обязательств перед ответчиком не является основанием для встречного требования по данному иску. Кроме того, по мнению МКАС, между сторонами отсутствует соглашение о рассмотрении споров в МКАС по дополнительным поставкам. При этом МКАС не посчитал убедительными такие, в частности, аргументы ответчика:
(1) переговоры по заключению и исполнению контракта велись в ряде случаев с участием представителей предприятия - производителя товара;
(2) извещение об отказе предприятия от поставки дополнительных количеств было сообщено ответчику истцом, указавшим, что он действует по поручению предприятия;
(3) по контракту стоимость товара должна была переводиться непосредственно на счет предприятия, а истцу - лишь комиссионные.
В другом деле (N 54/1994, решение от 19.12.94) ответчик ссылался на то, что получатель товара по контракту, заключенному ответчиком с истцом, не выполнил своих обязательств перед ответчиком. В связи с этим ответчик предъявил к зачету по контракту с истцом свои требования, основанные на контракте между ответчиком и получателем товара. МКАС констатировал, что выполнение обязательства по контракту между истцом и ответчиком не обусловлено выполнением обязательств по контракту между ответчиком и получателем товара. Между истцом и получателем товара не было и договоренности об уступке требования по контракту. Соответственно, заключенный контракт создает права и обязанности только для истца и ответчика. Поэтому требования ответчика к получателю товара не могут быть зачтены в качестве его встречных требований к стороне контракта. Было также признано, что требования ответчика к получателю товара не подпадают под арбитражную оговорку контракта.
11. Применение удержания и зачета по денежным обязательствам
В практике МКАС сложился подход, согласно которому удержание или способ обеспечения исполнения обязательств на основании ст. 359 ГК РФ может применяться только к материальным объектам, но не к деньгам. Соответственно, при встречных денежных требованиях удержание как способ обеспечения исполнения обязательств использовано быть не может, что не исключает возможности производства зачета на основании ст. 410 ГК РФ.
Так, при разрешении спора между российской организацией и кипрской фирмой (решение МКАС от 30 марта 2002 года по делу N 150/2001) <*> были признаны необоснованными действия ответчика, который, ссылаясь на ст. 359 ГК РФ, не оплатил сумму долга, заявив, что им произведено удержание в связи с его правом на получение от истца штрафных санкций по договору купли-продажи. Аналогичное решение было принято и по спору между итальянской фирмой и российской организацией (решение от 4 сентября 2003 года по делу N 187/2001) <**>. В этом деле ответчик, ссылаясь на ст. 359 ГК РФ, не оплатил истцу расходы, понесенные им при осуществлении гарантийного обслуживания произведенных ответчиком изделий на основании заключенного сторонами соглашения о техническом обслуживании, поскольку истец не уплатил ответчику часть стоимости поставленных ему изделий. В третьем деле (N 138/2003, решение от 24.05.04) <***>, сторонами в споре по которому также являлись российская организация (покупатель) и итальянская фирма (продавец), были также признаны необоснованными действия покупателя, удержавшего при оплате поставленного товара часть его стоимости в качестве, по его утверждению, компенсации расходов, понесенных в связи с ненадлежащим исполнением продавцом своих обязательств по контракту. В этой связи следует обратить внимание на то, что термин "удержание" применяется в ряде статей ГК РФ не в смысле способа обеспечения исполнения обязательства, а для констатации права стороны вычесть причитающиеся ей суммы из переводимых другой стороне сумм, не ожидая, пока эта сторона осуществит платеж (например, п. 5 ст. 875, предусматривающий право исполняющего банка удерживать из инкассированных сумм причитающиеся ему вознаграждение и возмещение расходов, или ст. 997, дающая комиссионеру право удерживать из поступивших к нему за счет комитента всех сумм причитающиеся комиссионеру по договору комиссии суммы).
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 304 - 309.
<**> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 170 - 185.
<***> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 172 - 180.
ГК РФ (ст. 410) предусматривает, что обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. При этом для зачета достаточно заявления одной стороны.
Не допускается зачет требований в случаях, указанных в ст. 411 ГК РФ. Для международного коммерческого оборота из их числа имеют практическое значение два: если по заявлению другой стороны к требованию подлежит применению срок исковой давности и этот срок истек; в иных случаях, предусмотренных законом или договором. По сравнению с ранее действовавшими Основами гражданского законодательства 1991 г. (ст. 73) уточнена редакция формулировки и расширен перечень случаев, когда зачет не допускается. Существенно важно, что прямо установлено, что зачет недопустим в случаях, обусловленных договором.
В одном из рассмотренных МКАС дел (N 484/1992, решение от 21.10.93) ответчик произвел зачет полученного им аванса по заключенному с истцом контракту в счет погашения задолженности истца по ранее заключенным между этими же сторонами контрактам. Поскольку в соответствии с условиями спорного контракта он вступал в силу после поступления суммы аванса, ответчик считал, что контракт в силу не вступил и соответственно он не обязан его исполнять. К данному спору подлежали применению Венская конвенция, а по вопросам, которые прямо не урегулированы в Конвенции и не могут быть разрешены в соответствии с общими принципами, на которых она основана, - национальные нормы России.
При вынесении решения МКАС, в частности, исходил из следующих соображений.
(1) Банковские документы об осуществлении истцом платежей в пользу ответчика содержали недвусмысленную ссылку на спорный контракт, о чем ответчику было известно. Согласно ст. 8 Венской конвенции заявление и иное поведение стороны толкуется в соответствии с ее намерением, если другая сторона знала или не могла не знать, каково было это намерение. На этом основании МКАС констатировал, что намерение истца, осуществившего платеж, было известно ответчику, который, однако, вместо выполнения своих обязательств поставки по вступившему в силу контракту произвольно отнес переведенную сумму на погашение своих потенциальных требований по иным контрактам, не связанным со спорным контрактом, и безосновательно и неправомерно объявил его не вступившим в силу. Такое поведение ответчика противоречит принципу соблюдения добросовестности в международной торговле, закрепленному в ст. 7 Венской конвенции, и в данных обстоятельствах не может расцениваться иначе как злоупотребление правом. В силу действующего на территории России законодательства такие действия ответчика не подлежат охране.
(2) Спорный контракт и контракты, в зачет задолженности по которым ответчик обратил полученную сумму аванса, содержали идентичные арбитражные оговорки, что в отсутствие юридической связи между названными контрактами свидетельствует о намерении сторон подчинить каждый контракт и вытекающие из него требования самостоятельному арбитражному разбирательству. В этой связи данный арбитражный состав не обладает компетенцией входить в рассмотрение существа и обоснованности требований, проистекающих из других контрактов, коль скоро истец на это своего согласия не давал. Этот последний вывод аналогичен, в частности, положениям Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, который отражает господствующую международную арбитражную практику по данному вопросу. В п. 3 ст. 19 указанного Регламента установлено, что "в возражениях по иску или на более поздней стадии... ответчик может предъявить встречный иск, вытекающий из того же договора, или заявить встречное требование, вытекающее из того же договора в целях зачета".
(3) Констатировав по вышеприведенным мотивам неправомерность поведения ответчика, МКАС пришел к выводу, что его отказ от исполнения вступившего в силу контракта представляет собой существенное нарушение договора в смысле ст. 25 Венской конвенции и дает истцу право расторгнуть данный контракт (ст. 49 Конвенции), что им и было сделано посредством заявления, направленного ответчику, о возврате уплаченной суммы. Поскольку контракт таким образом был расторгнут, ответчик на основании ст. 81 Венской конвенции обязан возвратить все, что ему по данному контракту было уплачено.
С учетом ст. 78 Венской конвенции и п. 3 ст. 66 Основ гражданского законодательства 1991 г. с ответчика были взысканы также 5% годовых с суммы аванса.
Подход МКАС при разрешении данного спора соответствует предписаниям ГК РФ (ст. 520) и многих других национальных законодательств (например, Германии и Франции), а также Принципам международных коммерческих договоров УНИДРУА как в редакции 1994 года, так и в редакции 2004 года. Пункт 6.1.12 этих документов предусматривает следующее.
(1) Должник, имеющий несколько денежных обязательств в отношении одного кредитора, может в момент совершения платежа указать долг, который он намерен погасить. Однако платеж погашает сначала любые расходы, затем подлежащие уплате проценты годовых и в заключение основную сумму долга.
(2) Если должник не дает таких указаний, кредитор в течение разумного срока после платежа может заявить должнику об обязательстве, к которому он относит платеж, при условии, что срок по обязательству уже наступил и оно бесспорно.
(3) В отсутствие очередности платежей, предусмотренной выше, платеж относится к тому обязательству, которое удовлетворяет одному из следующих критериев в указанном порядке:
a) обязательство, срок исполнения которого наступил или наступит первым;
b) обязательство, по которому кредитор имеет наименьшее обеспечение исполнения;
c) обязательство, которое наиболее обременительно для кредитора;
d) обязательство, которое возникло первым.
Если ни один из этих критериев не применим, платеж распределяется пропорционально всем обязательствам.
В практике МКАС неоднократно возникал вопрос о допустимости предъявления в качестве встречных требований, вытекающих из отношений тех же сторон, но не связанных с обязательством, на котором основан иск. При рассмотрении одного из таких споров (дело N 42/1997, решение от 18.03.98) <*> МКАС признал, что в его компетенцию не входит рассматривать встречное требование словенской фирмы по иску российской организации, поскольку оно не связано с его обязательством об оплате товара, в отношении которого истцом предъявлен иск, и в договоре, на котором основано встречное требование, предусмотрено разрешение споров в ином третейском суде.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 85 - 86.
Следует заметить, что Регламент МКАС 2005 (§ 13), вступивший в силу с 1 марта 2006 г., предоставляет ответчику право "предъявить встречный иск или заявить требования в целях зачета при наличии арбитражного соглашения, охватывающего такой иск или требования наряду с требованиями по первоначальному иску".
При рассмотрении ряда споров было установлено, что по соглашению сторон или в результате одностороннего заявления одной из сторон произведен зачет встречного однородного денежного требования. Руководствуясь ст. 410 ГК РФ, когда применимым являлось российское право, составы арбитража признавали, что в таких случаях соответственно полностью или частично прекращается обязательство. Например, такие решения принимались по спорам между российской организацией и норвежской фирмой (дело N 131/1996, решение от 14.09.98) <1>, белорусской и российской организациями (дело N 272/1999, решение от 06.06.00) <2>, германской фирмой и российской организацией (дело N 129/2003, решение от 09.04.04) <3>, российской организацией и кипрской фирмой (дело N 125/2000, решение от 09.06.04) <4>, организацией из Сербии и Черногории к российской организации (дело N 86/2004, решение от 11.02.05) <5>. При вынесении этих решений составы арбитража исходили из следующего подхода. Заявление российской организации о производстве зачета или выражение ею согласия иностранному контрагенту на производство зачета лишает ее права в дальнейшем заявлять о недействительности зачета со ссылкой на его противоречие российскому валютному законодательству. Так, рассматривая встречный иск российской организации к германской фирме (дело N 129/2003, решение от 09.04.04), состав арбитража установил, что германской фирмой, которой российской организацией была недопоставлена часть товара, предусмотренного контрактом, был начислен договорный штраф. Сумму этого штрафа она путем осуществления зачета недоплатила российской организации за поставленный товар. Поскольку российской организацией по решению таможенных органов РФ был уплачен административный штраф за незачисление валютной выручки от экспорта российского товара, ею было предъявлено требование о возмещении понесенного ущерба. В удовлетворении этого требования состав арбитража отказал по следующим мотивам. Предложение ответчика по встречному иску о производстве зачета дважды подтверждалось истцом, хотя по своему характеру встречные требования в данном случае не могут быть квалифицированы в качестве однородных. Давая согласие на зачет, российская организация знала о своей обязанности зачислить валютную выручку на соответствующий счет в банке, т.е. в допущенном нарушении валютного режима РФ имеется ее вина. В деле N 125/2000 российская организация оспаривала заявление о зачете, сделанное письменно директором ее организации и в дальнейшем подтвержденное внешним управляющим ее организации. В решении указано, что даже если производство такого зачета и противоречило действующему в России валютному законодательству, то ответственность за его производство лежит на российской организации, должностные лица которой допустили такое нарушение, и не может служить основанием для признания того, что зачет не имел места. В деле N 131/1996 российская организация (продавец) предъявила иск к норвежской фирме (покупатель) о взыскании сумм, не оплаченных за поставленные товары. Указанные суммы представляли собой эксплуатационные расходы судна, которые были оплачены покупателем по просьбе продавца и удержаны им при расчете за товар. В обоснование своего требования продавец представил соответствующее решение Государственной налоговой инспекции РФ, которым на него начислен штраф за невозврат валютной выручки. Признав, что требования продавца связаны не с невыполнением покупателем договорных обязательств по уплате покупной цены, а с особенностями порядка перечисления суммы платежа по контрактам на счет продавца в уполномоченном банке, установленного валютным и налоговым законодательством РФ, МКАС не удовлетворил требование продавца.
--------------------------------
<1> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 161 - 165.
<2> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 273 - 275.
<3> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 130 - 135.
<4> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 206 - 230.
<5> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 81 - 100.
В статье, опубликованной в журнале "Хозяйство и право" <*>, нами отмечалось, что действующее в настоящее время в России валютное законодательство <**> не устанавливает для резидентов РФ запрета производить зачет встречных требований, но не освобождает резидентов РФ в случае производства такого зачета от зачисления денежных средств нерезидента, в отношении которого был произведен зачет, на свой транзитный счет в уполномоченном банке и осуществления обязательной продажи части валютной выручки на внутреннем валютном рынке РФ. Последняя обязанность (продажа части валютной выручки) в настоящее время в соответствии с указанием Банка РФ не подлежит исполнению. Указанный Закон содержит перечень операций, в отношении которых резиденты РФ освобождаются от зачисления на свой счет в уполномоченном российском банке денежных средств, полученных в результате зачета. Следует заметить, что к их числу относится и тот случай, который явился предметом рассмотрения по приведенному выше спору между российской организацией и норвежской фирмой.
--------------------------------
<*> См.: Хозяйство и право. 2005. N 10. С. 97 - 101.
<**> См.: Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" (с изм. и доп.).
Ссылки на требования российского законодательства в области валютного контроля встречались при рассмотрении некоторых других споров. В одном из дел российский покупатель не выполнил своего обязательства по уплате аванса, ссылаясь на то, что для этого ему требуется получение лицензии Банка России (в соответствии с порядком осуществления валютного контроля за обоснованностью платежей в иностранной валюте за импортируемые товары), основания для получения которой у него отсутствуют. МКАС (дело N 96/1998, решение от 24.11.98) <*> не признал эти доводы покупателя убедительными и возложил на него имущественную ответственность за неисполнение контракта.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 232 - 237.
Необходимо обратить внимание на то, что в описанных выше случаях российская сторона обязана была учитывать требования отечественного валютного законодательства и других нормативных правовых актов, действующих в России, и оговаривать соответствующие условия в контрактах и иных соглашениях с иностранными партнерами.
При разрешении споров возникал вопрос о том, в каких случаях и по каким основаниям покупатель вправе приостанавливать исполнение своего обязательства по оплате поставленного товара. Когда контракт, заключенный сторонами, содержал условие о праве стороны приостановить выполнение своих обязательств, не неся ответственности за просрочку, если другая сторона по каким-либо причинам нарушает согласованные сроки выполнения своих обязательств, МКАС признал, что покупатель (итальянская фирма) вправе был приостановить платежи продавцу (фирме с Багамских островов) за поставленные партии товара, установив, что значительная просрочка в поставке продолжала иметь место и на момент рассмотрения спора (дело N 105/2005, решение от 11.04.06).
12. Должно четко проводиться различие между передачей
третьему лицу обязательств по контракту и возложением
на третье лицо исполнения обязанностей по контракту
Неясность в этом вопросе приводила к спорам в ряде дел. Разрешались они по-разному в зависимости от того, как квалифицировались составом арбитража действия сторон.
При рассмотрении спора по делу N 1/1993 (решение от 15.04.94) было установлено, что заключенный сторонами контракт предусматривал, что ни одна из сторон не вправе передавать права и обязанности по контракту без письменного согласия другой стороны. Отгрузка товара была предусмотрена через 14 дней после предоплаты. После совершения предоплаты истец (покупатель) получил сообщение ответчика (продавца), что заказ будет выполняться третьим лицом, а третье лицо информировало истца, что оно приняло на себя обязательства по контракту, заключенному между истцом и ответчиком. Поскольку товар третьим лицом отгружен не был, истец потребовал от ответчика возврата уплаченной суммы и уплаты штрафа в соответствии с условиями контракта. Ответчик отклонил эти требования истца, считая, что ответственность перед истцом должно нести третье лицо, принявшее на себя обязательства по контракту. МКАС исходил из того, что в данном случае имело место возложение ответчиком исполнения его обязанностей по контракту на третье лицо, а не передача обязательств по контракту. Учитывая, что применимым правом были признаны Венская конвенция и субсидиарно российское законодательство, МКАС возложил ответственность за неисполнение обязательства по контракту на ответчика, являющегося его стороной, в соответствии с их предписаниями.
В деле N 40/1995 (решение от 22.01.96) <*> российская организация требовала от английской фирмы (покупателя) оплаты стоимости поставленного в счет контракта товара. Счет за этот товар был предъявлен не покупателю, а другой английской фирме на основании письма покупателя этой другой фирме, копия которого была передана ответчиком истцу. Однако эта другая английская фирма счет не оплатила. В решении МКАС, которым иск удовлетворен, отмечено, что, хотя контракт не содержит указания на то, что ответчик вправе возложить исполнение своего обязательства по оплате товара (в целом или в части) на третье лицо, в силу российского законодательства, применимого к отношениям сторон, исполнение обязательства, возникшего из договора, может быть возложено на третье лицо, если это третье лицо связано с одной из сторон соответствующим договором. Но даже если предположить, что ответчик был связан с другой английской фирмой договором, предусматривающим оплату последней непосредственно истцу стоимости поставленного товара, то в силу российского законодательства (п. 3 ст. 62 Основ гражданского законодательства 1991 г.) <**> ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение этого обязательства несет сторона по договору, из которого оно возникло, т.е. в данном случае ответчик.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 12 - 15.
<**> Аналогичное предписание содержит и ГК РФ (ст. 403).
Разрешая спор между эквадорской фирмой и российской организацией (дело N 166/1995, решение от 12.03.96) <*>, МКАС отклонил как необоснованные аргументы ответчика (российской организации) о том, что на него не может быть возложена ответственность из контракта, заключенного с эквадорской фирмой, до удовлетворения его иска к российскому заводу-изготовителю. В решении отмечено, что, поскольку заключенный контракт создает права и обязанности только для истца и ответчика, наступление ответственности и ее размер не зависят от того, как решаются эти вопросы в отношениях между ответчиком и третьим лицом, на которое он возложил исполнение обязанностей по договору.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 42 - 48.
В споре между российской организацией и итальянской фирмой (дело N 174/1997, решение от 25.12.98) <*> ответчик (итальянская фирма), которому были переуступлены права и обязанности продавцом (другой итальянской фирмой) по контракту, заключенному с истцом, не поставил оборудования, за которое истцом была осуществлена предоплата первоначальному продавцу до заключения соглашения о переуступке прав и обязанностей. Ссылаясь на невыполнение первоначальным продавцом его обязательств по указанному соглашению, ответчик отказывался от выполнения обязательств по контракту. МКАС удовлетворил требования истца, признав, что каких-либо доказательств, освобождающих ответчика от выполнения принятых им по соглашению о переуступке прав и обязанностей, он не представил.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 246 - 249.
В деле N 416/1998 (решение от 17.01.2000) <*> истец (кипрская фирма) предъявил иск к двум российским организациям, с одной из которых он подписал контракт, а на вторую по трехстороннему соглашению, заключенному истцом с обоими ответчиками, была переведена часть долга первого ответчика. МКАС, признав свою компетенцию рассматривать спор истца с первым ответчиком, пришел к выводу, что трехстороннее соглашение к контракту не может служить основанием для признания второго ответчика стороной контракта, а также доказательством его согласия на участие в разрешении споров по этому контракту в МКАС. Соответственно было прекращено производство по делу в отношении второго ответчика. Что касается требований к первому ответчику, то в их удовлетворении было отказано, учитывая, что все обязанности первого ответчика по погашению долга в силу трехстороннего соглашения перешли ко второму ответчику. В решении указано, что в соответствии со ст. 391 ГК РФ в данном случае имел место перевод долга с согласия кредитора.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 177 - 179.
Установив, что ответчик (российская организация), получивший 100%-ную предоплату за товар, подлежавший поставке по контракту международной купли-продажи, объяснял невыполнение обязательств нарушением, допущенным третьим лицом, МКАС удовлетворил иск истца (казахстанской организации) о возврате суммы предоплаты и уплате договорной неустойки, учитывая, что в соответствии со ст. 403 ГК РФ ответственность за действия третьих лиц несет должник (дело N 11/2003, решение от 12.04.04) <*>. Аналогичное по существу решение было вынесено по иску российской организации к украинской (дело N 42/2005, решение от 21.11.05) <**>, ссылавшейся на невозможность возврата истцу суммы предоплаты до продажи оборудования, изготовленного для ответчика третьим лицом, поскольку сам ответчик в силу ст. 79 Венской конвенции 1980 г. отвечает перед истцом за надлежащее исполнение обязательств этим третьим лицом. В то же время, рассматривая иск молдавской организации (продавец) к украинской организации (получатель поставленного продавцом товара), состав арбитража возложил ответственность за неоплату стоимости товара на третье лицо (получатель товара), учитывая, что дополнительным соглашением к контракту, подписанным продавцом, покупателем и третьим лицом, предусматривалось, что в случае задержки или уклонения от оплаты покупателем в установленные контрактом сроки оплату произведет получатель товара (дело N 75/2003, решение от 21.12.05) <***>.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 136 - 138.
<**> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 322 - 326.
<***> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 351 - 358.
13. По сделкам, совершенным под условием,
наступление или ненаступление условия определяется с учетом
обстоятельств каждого случая, включая поведение сторон
Контракт, из которого возник спор (дело N 164/1992, решение от 25.01.94), содержал условие о его вступлении в силу после подтверждения покупателем (ответчиком) получения валютных средств на закупку товаров, предусмотренных контрактом. Такого подтверждения ответчик истцу не направлял. Однако выдал ему разнарядку (отгрузочную инструкцию) в обусловленном контрактом объеме и подписал дополнение к контракту, которым принял на себя обязательство произвести расчеты за товар путем открытия аккредитива. В дальнейшем ответчик сообщил истцу о принимаемых мерах по изысканию валютных средств.
МКАС не согласился с мнением ответчика о том, что контракт не вступил в силу. Вынося решение, обязывающее ответчика оплатить товар, МКАС исходил из того, что выдача ответчиком разнарядки означала указания истцу об исполнении контракта, т.е. признание контракта вступившим в силу. Подтверждением возможности производства оплаты, т.е. наступления условия, предусмотренного контрактом, признано также подписание ответчиком дополнения к контракту о порядке расчетов. Примерно аналогичные обстоятельства были установлены составом арбитражного суда при рассмотрении иска чешской организации к российской организации (дело N 142/1994, решение от 25.04.95) <*>. И в этом деле контракт сторон содержал условие о вступлении его в силу после подтверждения ответчиком получения валютных средств на закупку товаров, предусмотренных контрактом. Между тем через 7 месяцев после заключения контракта стороны подписали дополнение к нему, в котором были определены транспортные реквизиты. Считая, что подписание этого дополнения означает подтверждение вступления контракта в силу, истец дал указание изготовителю об отгрузке товаров на склад. Через два месяца после подписания дополнения ответчик направил истцу телекс о приостановлении отгрузок до его извещения, а еще примерно через 5 месяцев попросил истца считать контракт аннулированным. Не согласившись с предложением ответчика, истец потребовал возмещения убытков, вызванных расторжением контракта. МКАС пришел к выводу, что, поскольку дополнением к контракту, подписанным сторонами, ответчик дал согласие на отгрузку товара, контракт вступил в силу в день подписания дополнения.
--------------------------------
<*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 83 - 87.
В пункте 1.12 настоящего раздела излагаются обстоятельства дела N 198/1992 (решение от 28.06.95) <*>, в котором ответчик также оспаривал факт наступления условия, в зависимости от которого было поставлено вступление контракта в силу. И в этом деле, учитывая его обстоятельства, включая поведение сторон, МКАС, как отмечалось, признал, что контракт вступил в силу, и обязал ответчика выполнить его обязательства по оплате товара, предусмотренные контрактом.
--------------------------------
<*> См: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 124 - 127.
Рассматривая спор между российской организацией и австрийской фирмой (дело N 65/1997, решение от 10.01.98) <*>, МКАС квалифицировал соглашение сторон об урегулировании задолженности в качестве сделки, совершенной под отлагательным условием, учитывая, что соглашение предусматривало вступление его в силу в случае его согласования с тремя официальными российскими инстанциями. Поскольку эти инстанции не подтвердили согласия с этим документом и из материалов дела не усматривалось, что истец (российская организация) каким-то образом воспрепятствовал наступлению оговоренного сторонами условия, МКАС пришел к заключению, что соглашение сторон в силу не вступило. Не был с учетом обстоятельств признан вступившим в силу и договор о совместной деятельности, заключенный ливанской фирмой с российской организацией под отлагательным условием (дело N 289/1997, решение от 13.04.98) <**>.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 15 - 17.
<**> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 94 - 96.
Разрешая спор между российской организацией (продавец) и сирийской фирмой (покупатель) об уплате договорной неустойки в связи с неоткрытием аккредитива за подлежавшее поставке оборудование, состав арбитража прекратил производство по делу (N 114/2004, Постановление от 07.11.05) <*>, установив, что истец недобросовестно препятствовал наступлению условия, в зависимость от которого стороны поставили вступление в силу подписанного ими меморандума, предусматривавшего прекращение арбитражного разбирательства в МКАС.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 311 - 317.
При разрешении спора между российской организацией и турецкой фирмой (дело N 251/1999, решение от 28.04.2000) <*> МКАС квалифицировал в качестве существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, их договоренность о необходимости принятия совместного решения, если в определенный срок не наступит событие, имевшее важное значение для выполнения их договора (открытие кредитной линии). Соответственно были применены последствия, предусмотренные законом (ст. 451 ГК РФ) для случаев изменения и расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств, а не для случаев невступления в силу условных сделок.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 251 - 260.
14. Признается действительным соглашение сторон о применении
к отношениям по заключенному между ними контракту
Общих условий поставок, предназначенных
для контрактов между партнерами из других государств
Выше нами отмечалось (в пункте 4 настоящего раздела), что в практике МКАС признается допустимым соглашение сторон о применении к их контракту Венской конвенции 1980 г. в случаях, когда одна из сторон контракта или обе его стороны имеют место основной деятельности в государствах, не участвующих в Конвенции, и она не может быть использована на основании подп. "b" п. 1 ст. 1 (как право государства, участвующего в Конвенции, применимое к данному контракту).
Встречались и случаи, когда стороны контракта включали в него ссылку на Общие условия поставок, разработанные для использования в соглашениях между организациями и фирмами определенных стран притом, что один из партнеров контракта имел место основной деятельности в ином государстве. Например, при рассмотрении иска шведской фирмы к российской организации (дело N 1/1994, решение от 16.11.94) было установлено, что контракт сторон содержит ссылку на Общие условия поставок СЭВ - Финляндия по вопросам, не решенным в контракте. Ответчик (российское предприятие) настаивал на том, что на основании ст. 566 ГК РСФСР применимым правом следует признать российское, учитывая, что контракт был заключен сторонами в апреле 1991 г. на территории России. Что касается ссылки в контракте на Общие условия поставок СЭВ - Финляндия, предусматривающие применение права страны продавца, то этот документ, по мнению ответчика, использован быть не может: в соответствии с п. 1.1.1 этих Общих условий поставок они применяются к отношениям по контрактам купли-продажи между организациями стран - членов СЭВ и юридическими лицами Финляндии, а продавец по контракту не является субъектом финляндского права. Состав арбитража не согласился с доводами ответчика и применил при разрешении спора по вопросам, не предусмотренным в контракте, Общие условия поставок СЭВ - Финляндия, а по тем вопросам, которые не решены ни в контракте, ни в Общих условиях поставок, - право страны продавца. Мотивировал МКАС свое решение следующим образом. Включение в контракт условия о том, что во всем остальном, что в нем не предусмотрено, действуют Общие условия поставок СЭВ - Финляндия, означает, что стороны согласились подчинить свои правоотношения по данному контракту положениям этих Общих условий поставок. Независимо от того, являются или нет один или оба участника контракта юридическими лицами Финляндской Республики, они вправе были избрать положения, предусмотренные этими Общими условиями поставок, как и любые другие правовые условия.
Это решение МКАС, по нашему мнению, полностью соответствует принципу свободы договора, провозглашенному ГК РФ (см. п. 2 ст. 1 и п. 4 ст. 421).
Следует учитывать, что для применения в таких случаях Общих условий поставок, разработанных для отношений фирм и организаций из определенных стран, необходимо об этом соглашение сторон контракта. Подход МКАС к этому вопросу наглядно виден на примере иска югославской организации к российской (дело N 415/1994, решение от 07.07.95) <*>. Истец считал, что к контракту сторон применимы ОУП СЭВ 1968/1988 гг. Состав арбитража, отметив, что при отсутствии в контракте ссылки на ОУП СЭВ они не могут быть применены, определил применимое право на основании ст. 566 ГК РСФСР 1964 г., действовавшей на момент заключения контракта. Поскольку контракт был заключен в Москве, применимым было признано российское право. Если бы в контракте содержалась ссылка на ОУП СЭВ 1968/1988 гг., то тогда применимым было бы югославское право как право страны продавца (§ 122 ОУП СЭВ) и в этом случае вопрос о применении норм об исковой давности ОУП зависел бы от того, допускается ли югославским правом соглашением сторон изменять положения законодательства об исковой давности. При применении же к отношениям сторон российского права, как отмечалось выше, такое соглашение было бы признано недействительным и подлежали бы использованию нормы российского гражданского законодательства.
--------------------------------
<*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 135 - 137.
15. Принципы имущественной ответственности, предусмотренные
Венской конвенцией 1980 г. и российским гражданским
законодательством, не применимы к требованиям
продавцов к покупателям об исполнении обязанности
уплатить цену за товар, поставленный в соответствии
с контрактом, и к требованиям покупателя о возврате аванса
при неисполнении продавцом обязанности по поставке товара
При рассмотрении ряда споров ответчики (покупатели), возражая против требований продавцов уплатить цену за поставленный товар, просили в иске отказать на том основании, что отсутствует их вина в неисполнении этой договорной обязанности, поскольку ими приняты все зависящие от них меры для надлежащего исполнения обязательства. При этом они ссылались на ст. 222 ГК РСФСР 1964 г. либо соответственно на п. 1 ст. 71 Основ гражданского законодательства 1991 г. или на п. 1 ст. 401 ГК РФ.
Оценивая такие возражения, МКАС исходил из того, что требование об уплате цены за поставленный товар имеет своей целью обеспечить соблюдение в отношениях между сторонами контракта принципа эквивалентности (а не возложить на покупателя имущественную ответственность - возместить убытки или уплатить неустойку). Указанными же статьями ГК РСФСР, Основ гражданского законодательства 1991 г. и ГК РФ, как и Венской конвенцией 1980 г., установлены принципы имущественной ответственности за нарушение обязательств (например: решения от 03.04.95 по делу N 424/1993 <1>, от 01.12.95 по делу N 369/1994 <2>, от 23.01.97 по делу N 424/1995 <3>, от 30.05.01 по делу N 185/2000 <4>, от 25.06.04 по делу N 120/2003 <5>). Обращалось внимание также на то, что п. 1 ст. 71 Основ гражданского законодательства 1991 г. и п. 1 ст. 401 ГК РФ вообще не применимы к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность. В силу п. 2 этой же статьи Основ и п. 3 ст. 401 ГК РФ для освобождения от имущественной ответственности при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства им необходимо доказать, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (стихийные явления, военные действия и т.п.). Поскольку это правило носит диспозитивный характер, стороны могут в контракте предусмотреть иные основания для освобождения от ответственности. В этой связи, когда возникал вопрос о возложении на сторону имущественной ответственности, рассматривалось содержание соответствующего условия контракта (так называемой "форс-мажорной оговорки"). В ряде решений МКАС указано, что обстоятельства, на которые ссылается ответчик в качестве основания для освобождения его от ответственности, не подпадают под предусмотренную контрактом оговорку (например: решения от 13.01.95 по делу N 492/1993 <6>, от 18.01.95 по делу N 82/1994 <7>, от 15.11.99 по делу N 259/1998 <8>). Следует заметить, что в ГК РФ (п. 3 ст. 401), в котором в основном совпадают предписания с изложенными выше положениями п. 2 ст. 71 Основ гражданского законодательства 1991 г., в примерный перечень обстоятельств, не освобождающих от ответственности, включено дополнительное положение - "отсутствие у должника необходимых денежных средств". При разрешении ряда споров МКАС удовлетворял иски, когда ответчики ссылались на это обстоятельство, например, по делам: N 326/1999 (решение от 07.06.2000) <9>, N 267/1994 (решение от 17.09.96) <10>.
--------------------------------
<1> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 66 - 70.
<2> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 174 - 180.
<3> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 153 - 157.
<4> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 107 - 114.
<5> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 245 - 252.
<6> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 8 - 9.
<7> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 12 - 14.
<8> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 172 - 173.
<9> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 282 - 287.
<10> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 86 - 88.
Аналогичные подходы применялись и в отношении требований покупателя о возврате аванса (предоплаты), когда продавец, получивший аванс, не исполнял своего обязательства по поставке товара. Так, в решении от 06.09.02 по делу N 217/2001 <*> указано, что требование о возврате предоплаты в связи с расторжением договора не относится к тем видам требований, в отношении которых применяются принципы имущественной ответственности, установленные ГК РФ (п. 3 ст. 401) для возмещения убытков. В этой связи для разрешения данного спора не имеет значения, существовали ли обстоятельства, освобождающие ответчика от имущественной ответственности за неисполнение договорных обязательств. Также в решении от 05.03.98 по делу N 160/1997 <**> прямо отмечено, что для исполнения обязательства по возврату уплаченного аванса обстоятельства непреодолимой силы не могут приниматься во внимание.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 408 - 420.
<**> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 76 - 78.
Не принимались МКАС во внимание и ссылки ответчиков на то, что они полностью выполнили свои обязательства по платежу, поручив банку открыть аккредитив на условиях, предусмотренных в контракте. Невыполнение банком обязанности выплатить соответствующие суммы с аккредитива, по мнению ответчика, не может влечь ответственности за это приказодателя аккредитива (покупателя). В решениях МКАС указывались, в частности, следующие моменты. Во-первых, открытие аккредитива само по себе не является платежом, а лишь выполнением обязанности принять меры, которые могут требоваться для того, чтобы сделать возможным осуществление платежа. Во-вторых, обязанность покупателя уплатить цену товара в силу контракта лежит именно на покупателе, а не на банке, не выполнившем поручение покупателя об осуществлении платежа. Соответственно банк по отношению к продавцу является третьим лицом, привлеченным покупателем к исполнению своих обязанностей. А в силу закона должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено его исполнение. Такое предписание содержалось в ст. 223 ГК РСФСР 1964 г. Аналогичное предписание предусмотрено и в ГК РФ (ст. 403). Изложенные выше подходы нашли отражение, в частности, в решении МКАС от 23.01.97 по делу N 424/1995 <*>. И применительно к обязательству перевести аванс используется тот же подход, например в решении от 12.01.98 по делу N 152/1996 <**>.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 153 - 157.
<**> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 18 - 20.
Следует заметить, что когда в арбитражном процессе участвует в качестве стороны наряду с продавцом и покупателем также и банк, непосредственно на банк может быть возложена обязанность выплатить бенефициару (продавцу), в пользу которого был банком открыт безотзывный аккредитив, сумму, соответствующую цене поставленного товара. Но эта обязанность банка основана не на контракте купли-продажи, а на аккредитиве, открыв который он принял на себя твердое обязательство выплатить бенефициару (продавцу) оговоренную в аккредитиве сумму при условии своевременного представления бенефициаром документов, предусмотренных в аккредитиве, и соблюдения условий аккредитива. Из такого подхода МКАС исходил при вынесении, например, решения от 22.02.95 по делу N 104/1994 <*>.
--------------------------------
<*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 38 - 43.
Часть вторая ГК РФ дает основания для следующего понимания соотношения обязанности покупателя уплатить цену за товар, предусмотренной контрактом с продавцом, и обязанности банка уплатить продавцу соответствующую сумму по аккредитиву, открытому банком в его пользу в соответствии с поручением покупателя.
Выполнение покупателем обязанности дать поручение банку об открытии аккредитива, когда таковая предусмотрена контрактом, не является платежом за товар. Оно подпадает под требования ГК РФ (п. 1 ст. 485), согласно которым покупатель должен осуществить действия, необходимые для осуществления платежа.
Что касается отношений по аккредитиву, которые впервые урегулированы законом (ст. 867 - 873 ГК РФ), то необходимо обратить внимание на то, что в соответствии с ГК РФ (п. 3 ст. 867) порядок осуществления расчетов по аккредитиву определяется не только законом, но и установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота. Поскольку нашей целью является определение подходов только к взаимоотношениям между продавцом (получателем средств по аккредитиву) и покупателем (плательщиком, давшим поручение банку об открытии аккредитива в пользу продавца), а также каждого из них с банком в случае, когда оплата с аккредитива не произведена банком без достаточных к тому оснований, в дальнейшем мы абстрагируемся (в целях упрощения изложения) от отношений между банками и существующих особенностей отдельных видов аккредитивов (в частности, отзывных и безотзывных, покрытых и непокрытых, подтвержденных и неподтвержденных).
Нормы ГК РФ и положения Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов (как редакция 1993 г., так и редакция 2005 г.), являющихся обобщением общепризнанной мировой банковской практики, приводят к следующим выводам.
Аккредитив и договор купли-продажи (поставки), на котором основано открытие аккредитива, - две самостоятельные сделки. Открыв аккредитив по поручению покупателя, банк принял на себя твердое обязательство выплатить продавцу определенную сумму при условии представления банку документов, подтверждающих выполнение всех условий аккредитива. Самостоятельность этих двух сделок имеет двоякое значение. С одной стороны, на продавца не распространяются договорные отношения, существующие между покупателем и банком и между банками в связи с открытием аккредитива. С другой стороны, банк при приеме документов к оплате должен руководствоваться только условиями аккредитива и не вправе прибегать к каким-либо возражениям против оплаты, основанным на договорных отношениях с покупателем или другим банком.
При неоплате банком товара с аккредитива без достаточных к тому оснований у продавца существует альтернатива: он может предъявить соответствующее требование к банку, ссылаясь на твердое обязательство последнего, вытекающее из аккредитива, но он не лишен права, основываясь на договоре купли-продажи (поставки), потребовать от покупателя оплаты товара.
Когда продавец предъявляет требование к покупателю, последний, являясь стороной договора с банком, вправе потребовать от банка не только возврата средств, переданных ему в связи с открытием аккредитива (если таковые передавались банку и им не возвращены покупателю), но и возмещения убытков, вызванных неоплатой товара в установленный срок.
Поддержка встречающейся в практике точки зрения, согласно которой продавец в подобных случаях вправе обращаться с требованием только к покупателю (поскольку именно с ним, а не с банком он состоит в договорных отношениях), привела бы к тому, что аккредитивная форма расчетов утратила бы одну из своих функций - банковской гарантии оплаты товара при условии представления продавцом документов, подтверждающих выполнение требований аккредитива.
16. Вопросы, связанные с возмещением убытков
При рассмотрении требований, связанных с возмещением убытков, МКАС руководствовался предписаниями норм применимого права. Учитывая имеющиеся несовпадения в нормах Венской конвенции и национального права (российского и зарубежного), в каждом случае прежде всего устанавливалось, какими предписаниями регулируются соответствующие отношения. Затем подвергались анализу основания требования, его характер (реальный ущерб или упущенная выгода), представленные доказательства понесенного ущерба и его размера, причинная связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств и возникшим ущербом, принятые истцом меры к уменьшению ущерба. Иллюстрацией такого подхода могут служить многочисленные примеры из практики МКАС.
Так, при разрешении спора по иску германской фирмы к российской организации (дело N 155/1994, решение от 16.03.95) <*> МКАС на основании предписаний Венской конвенции удовлетворил требование истца о возмещении ему убытков в виде разницы между стоимостью не поставленного в нарушение условий контракта товара по ценам сделок, совершенных истцом при закупке товара, и стоимостью, исчисленной по ценам, предусмотренным контрактом. При этом МКАС особо отметил, что возможность таких убытков ответчик должен был предвидеть в момент заключения контракта в качестве возможных неблагоприятных последствий нарушения своих обязательств. К тому же ответчик не представил доказательств того, что у истца была возможность в момент осуществления сделок взамен приобрести товар на рынке по более дешевым ценам. Рассматривая другой спор также между германской фирмой и российской организацией на основании положений Венской конвенции 1980 г. (дело N 516/1996, решение от 02.08.99) <**>, МКАС удовлетворил требования истца в связи с частичной непоставкой товара в размере разницы между ценой товара по контракту, заключенному истцом с ответчиком, и ценой контракта, по которой его потребитель приобрел не поставленный ответчиком товар у других производителей.
--------------------------------
<*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 63 - 65.
<**> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 148 - 149.
И при разрешении споров на основании нормы ГК РФ (ст. 524) составы арбитража при наличии соответствующих доказательств удовлетворяли требования о выплате разницы между контрактными ценами и ценами по заключенным заменяющим сделкам. Так, например, были разрешены споры между австрийской и азербайджанской фирмами (дело N 167/2001, решение от 17.02.03) <*> и между фирмой из Белиза и австрийской фирмой (дело N 164/2003, решение от 05.11.04) <**>. В первом их этих споров при определении размера упущенной выгоды, предъявленной к взысканию покупателем, был применен метод расчета, предусмотренный ст. 524 ГК РФ и условиями контракта, в отношении количества товара, на который не была заключена заменяющая сделка.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 46 - 51.
<**> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 314 - 325.
В то же время при разрешении ряда споров составы арбитража приходили к выводу, что истцами не доказан тот факт, что сделки, на которые они ссылались, являлись заменяющими. Например, при разрешении спора между швейцарской фирмой и российской организацией (дело N 67/2004, решение от 19.01.05) <*> было установлено, что предметом таких сделок являлись товары, существенно отличающиеся по качеству и цене от предусмотренных контрактом сторон. В деле N 75/2004 (решение от 16.03.05) <**> по спору между итальянской фирмой (покупатель) и российской организацией (продавец) состав арбитража констатировал, что сделки, на которые ссылается истец как на заменяющие, были им заключены с третьим лицом ранее начала срока исполнения обязательств ответчиком.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 31 - 38.
<**> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 129 - 133.
Признав, что истцом (финской фирмой), предъявившим иск к российской организации (дело N 148/1999, решение от 29.02.2000) <*> об уплате компенсации за непоставку товара в согласованный срок и за распространение лживой информации о ненадежности истца как делового партнера, не даны правовые основания требования и не представлен его расчет, МКАС его отклонил. Составом Арбитражного суда не была принята во внимание ссылка истца на существующую международную практику, поскольку им не были представлены доказательства, подтверждающие ее.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 233 - 235.
Разрешая спор между панамской фирмой и российской организацией (дело N 410/1998, решение от 22.07.99) <*>, МКАС признал обоснованным требование покупателя (панамской фирмы) о возмещении ей убытков, вызванных невозможностью использования имущества, незаконно изъятого продавцом. В то же время был подвергнут детальному анализу расчет убытков, представленный истцом, и при этом особо отмечено, что не могут быть приняты во внимание требования, носящие не достоверный, а предположительный характер.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 135 - 140.
В пункте 7 настоящего раздела приводилась основанная на ст. 74 Венской конвенции 1980 г. применяемая МКАС трактовка понятия "реальный ущерб" ("положительный ущерб"), отличающаяся от предписаний ГК РФ (п. 2 ст. 15). В качестве реального ущерба МКАС удовлетворялись, в частности, следующие требования:
- о возмещении расходов, вызванных излишней уплатой таможенной пошлины и налога на добавленную стоимость в отношении количества товара, недостача которого доказана истцом (дело N 413/1998, решение от 23.06.99) <*>;
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 121 - 125.
- о возмещении расходов по очистке баков, загрязненных чужеродным веществом, находившимся в товаре, поставленном продавцом (дело N 318/1997, решение от 08.07.99) <*>;
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 126 - 131.
- об уплате стоимости прибора, конфискованного таможенными органами в связи с его отгрузкой по неправильному адресу и невыполнением условий контракта об извещении об отгрузке (дело N 387/1997, решение от 16.03.99) <*>;
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 38 - 40.
- о возмещении убытков, вызванных уплатой покупателем его клиенту соответствующих сумм в связи с допущенным нарушением продавцом установленных в контракте сроков поставки (дело N 252/1999, решение от 19.04.2000) <*>;
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 245 - 250.
- о возмещении суммы налога на добавленную стоимость, уплаченной российской организацией из-за непредставления фирмой из США (покупателем) предусмотренных контрактом документов, что лишило продавца возможности получить налоговую льготу (дело N 91/1997, решение от 29.05.98) <*>;
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 120 - 121.
- о возмещении убытков, вызванных поставкой товара ненадлежащего качества, в частности: расходов по страхованию товара, поставлявшегося на условиях каф (CFR) <*>; расходов, связанных с получением импортной лицензии, с таможенным оформлением груза и уплатой налогов на импорт и на добавленную стоимость; расходов по проверке качества товара в стране назначения и по открытию аккредитива (дело N 166/1995, решение от 12.03.96) <**>;
--------------------------------
<*> При этом базисном условии поставки расходы по страхованию несет покупатель (см. Инкотермс 2000 в приложении).
<**> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 42 - 48.
- о возмещении расходов по уплате процентов банку за пользование кредитом в связи с просрочкой поставки (дело N 433/1994, решение от 26.09.96) <*>;
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 98 - 101.
- о возмещении суммы штрафа, уплаченного российской организацией за нарушение установленных сроков зачисления валютной выручки на счет экспортера, что было вызвано неоплатой покупателем (германской фирмой) поставленного ему товара в установленный контрактом срок (дело N 38/1996, решение от 28.03.97) <*>.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 189 - 192.
В то же время, основываясь на сложившейся международной практике ведения коммерческих переговоров, МКАС, поскольку об этом не было специальной договоренности сторон, отказывал в возмещении расходов на командирование специалистов для урегулирования разногласий по контрактам. Такой подход нашел, в частности, отражение в делах: N 134/1995 (решение от 14.12.95) <1>, N 486/1996 (решение от 16.04.98) <2>, N 202/1998 (решение от 03.03.99) <3>, N 238/1998 (решение от 07.06.99) <4>.
--------------------------------
<1> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 188 - 189.
<2> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 101 - 103.
<3> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 29 - 32.
<4> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 103 - 110.
При рассмотрении ряда споров удовлетворялись требования истцов о взыскании упущенной выгоды, например в следующих случаях:
- при прекращении ответчиком в одностороннем порядке контрактов (дело N 227/1996, решение от 22.03.99) <*>;
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 53 - 60.
- при нереализации контракта по причинам, за которые несет ответственность ответчик, что привело к потере истцом комиссионного вознаграждения, которое ему причиталось (дело N 76/1997, решение от 26.01.98) <*>;
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 38 - 42.
- при расторжении продавцом контракта в результате невыполнения покупателем обязанности по уплате аванса (дело N 242/1996, решение от 26.02.98) <*>;
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 63 - 65.
- в связи с обнаружением у части поставленных изделий технологических дефектов качества, что подтверждено независимой экспертной организацией (дело N 57/2001, решение от 15.08.03) <*>;
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 161 - 169.
- в связи с непоставкой ответчиком товара, стоимость которого была ему оплачена истцом авансом. Особо отмечено, что ответчик не мог не предвидеть возникновения у истца ущерба от неисполнения обязательства по поставке товара (дело N 95/2004, решение от 27.05.05) <*>;
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 222 - 231.
- при расторжении покупателем контракта по той причине, что продавцом не выполнено обязательство по поставке ни в срок, предусмотренный контрактом, ни в дополнительно предоставленный ему покупателем срок (дело N 160/1997, решение от 05.03.98) <*>.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 76 - 78.
При недоказанности предъявленного размера упущенной выгоды в удовлетворении требования отказывалось (например, решение от 10.02.98 по делу N 108/1994) <*>. Когда такой размер признавался завышенным, он уменьшался составом арбитража с учетом конкретных обстоятельств и соображений (например, решение от 06.06.2000 по делу N 406/1998) <**>.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 45 - 48.
<**> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 276 - 281.
При рассмотрении ряда споров МКАС приходил к выводу, что истцом не были приняты разумные меры к уменьшению ущерба притом, что ответственность за ущерб должен нести ответчик. На этом основании в соответствии с нормами применимого права снижался размер удовлетворяемого требования. Так, например, был уменьшен размер взыскиваемого возмещения со ссылкой на ст. 77 Венской конвенции в следующих случаях:
- когда покупатель, имевший право на возврат ему продавцом стоимости поставленного товара в связи с его неприбытием на территорию России в установленный контрактом срок, не передал продавцу страховой сертификат и документы на груз и не потребовал от продавца возврата уплаченной суммы сразу же после истечения срока для прибытия товара в Россию (дело N 385/1998, решение от 18.10.99) <*>;
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 159 - 163.
- когда покупатель зафрахтовал судно под перевозку товара, несмотря на неоднократные заявления продавца о невозможности осуществления своевременной поставки (дело N 302/1996, решение от 27.07.99) <*>;
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 141 - 147.
- когда покупатель не представил своевременно продавцу документов, подтверждающих обоснованность предъявленных требований в отношении качества поставленного товара и вследствие этого не получил от продавца необходимой информации, которая могла быть использована при ведении переговоров с потребителями товара и способствовать решению вопроса о снижении размера скидки с цены (дело N 054/1999, решение от 24.01.2000) <*>;
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 180 - 191.
- когда продавец не принял соответствующих мер по продаже третьим лицам товара, находившегося у него на хранении в течение длительного срока, что привело к неразумно высоким расходам по хранению (дело N 340/1999, решение от 10.02.2000) <*>.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 222 - 227.
Необходимо отметить, что в случаях, когда ответчик, ссылаясь на ст. 77 Венской конвенции 1980 г., ставил вопрос об уменьшении его ответственности, составы арбитража анализировали обоснованность заявлений ответчика. Так, например, при разрешении спора между кипрской фирмой и российской организацией (дело N 186/2003, решение от 17.06.04) <*> состав арбитража нашел, что, судя по материалам дела, каких-либо претензий к поведению истца не усматривается. Отмечено, что истцом выполнены его обязательства по контракту, в то время как ответчиком не выполнены встречные обязательства. Ответчиком истец был поставлен в положение ожидающего исполнения контрагента, который в силу обстоятельств данного случая не мог предпринять ничего иного, кроме как ожидать платежей от ответчика, надеясь на его добросовестность, однако ответчик злоупотребил доверием истца и обязательств по платежам не выполнил. При разрешении спора между российской организацией и индийской фирмой (дело N 97/2004, решение от 23.12.04) <**> особо было обращено внимание на то, что, заявляя о применении ст. 77 Конвенции, ответчик не указал конкретно ни на одну из тех мер, которые истцу следовало бы принять для уменьшения размера убытков, равно как не указал на ту сумму убытков, которая могла бы быть уменьшена в случае принятия этих мер. Таким образом, по мнению ответчика, бремя доказательства принятия соответствующих мер должно возлагаться на истца. Не соглашаясь с такой позицией ответчика, состав арбитража тем не менее пришел к заключению, что ст. 77 Венской конвенции дает право арбитражу самому оценить поведение сторон. В результате такой оценки состав арбитража признал, что стороны должны разделить между собой неблагоприятные имущественные последствия, но большую их часть должен нести ответчик. Рассматривая спор между российской организацией и фирмой из США (дело N 107/2002, решение от 16.02.04) <***>, состав арбитража констатировал, что истцом были предприняты меры, направленные на уменьшение убытков, т.е. соответствующие требованиям ст. 77 Конвенции.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 231 - 244.
<**> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 351 - 360.
<***> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 48 - 57.
На основании ст. 404 ГК РФ размер возмещения был уменьшен, например, в следующих случаях:
- когда прекращение контрактов было в определенной мере обусловлено поведением предъявившего иск покупателя, просрочившего выплату авансовых платежей по контракту и полностью не оплатившего поставленный ему товар (дело N 227/1996, решение от 22.03.99) <*>;
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 53 - 60.
- когда продавец неправомерно изъял у покупателя проданное ему судно притом, что покупатель допустил просрочку в оплате (дело N 410/1998, решение от 22.07.99) <*>;
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 135 - 140.
- когда из-за непроявления должной заботливости обеими сторонами оказалось невозможным установить, произошло ли повреждение судна, приведшее к аварии, в период его эксплуатации продавцом или покупателем (дело N 124/1998, решение от 05.11.98) <*>;
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 216 - 220.
- когда с учетом характера взаимоотношений сторон истец не принял мер к предотвращению возможных убытков и уменьшению их размера (дело N 199/2001, решение от 26.03.02) <*>;
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 283 - 296.
- когда обе стороны не приняли надлежащих мер для урегулирования вопроса о размере уценки, что повлекло наложение на истца таможенными органами штрафа за несвоевременное поступление валютной выручки (дело N 168/2001, решение от 17.02.03) <*>;
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 52 - 61.
- когда обе стороны не озаботились о том, чтобы оговорить в контракте четкие требования к качеству товара и методам его проверки, что создало препятствия в установлении причин доказанных дефектов поставленной продукции (дело N 97/2002, решение от 06.06.03) <*>.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 111 - 118.
К спору, разрешавшемуся на основании норм ГК РСФСР 1964 г., было применено аналогичное предписание этого Кодекса (ст. 224), на основании которого был уменьшен размер ответственности продавца (дело N 433/1994, решение от 26.09.96) <*>.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 98 - 101.
Отсутствие доказательств наличия причинной связи между ущербом, возникшим у истца, и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства со стороны ответчика служило основанием для отказа в возмещении убытков. Так, например, не были удовлетворены требования в следующих случаях:
- продавцом не было доказано, что возникший у него ущерб явился следствием отказа покупателя от принятия исполнения по контракту (дело N 343/1996, решение от 08.02.99) <*>;
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 24 - 28.
- покупателем не было доказано, что возникшие у него убытки, вызванные неисполнением им обязательств перед третьим лицом по заключенному с ним договору лизинга на самолет, являвшийся предметом контракта с продавцом, стали следствием причин, за возникновение которых несет ответственность продавец (дело N 255/1996, решение от 02.09.97) <*>;
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 219 - 223.
- возникшие у покупателя убытки являются следствием отсутствия должной организованности в его отношениях с перевозчиками либо касаются договоров перевозки, заключенных им до подписания контракта с продавцом, либо вызваны иными обстоятельствами, за наступление которых продавец не должен нести ответственности (дело N 104/1997, решение от 25.05.98) <*>;
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 112 - 116.
- когда покупатель ссылался на невыполнение им обязательства перед третьим лицом, принятого значительно раньше, чем он заключил контракт с продавцом (дело N 129/2003, решение от 09.04.04) <*>.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 130 - 135.
Примерами могут служить также решения МКАС, приведенные в пункте 9 настоящего раздела (от 03.03.95 по делу N 304/1993, от 24.01.2000 по делу N 054/1999).
При разрешении споров на основании Венской конвенции учитывались ее предписания (ст. 74) о значении для определения размера взыскиваемых убытков возможности для нарушившей обязательство стороны в момент заключения контракта предвидеть его как последствие нарушения. Например, при разрешении спора между эквадорской фирмой (покупатель) и российской организацией (дело N 166/1995, решение от 12.03.96) <*> МКАС отметил, что, заключая контракт на поставку товара в Республику Эквадор, продавец не мог не знать климатические условия эксплуатации товара. Соответственно не была принята во внимание ссылка продавца на то, что одной из причин проявления в товаре дефектов является эксплуатация товара в необычных для России климатических условиях. В то же время при рассмотрении спора между английской фирмой и российской организацией (дело N 406/1998, решение от 06.06.2000) <**> МКАС снизил размер взыскиваемой упущенной выгоды до размера, который, по мнению МКАС, должен был предвидеть ответчик в момент заключения контракта. Аналогичный подход был использован МКАС при рассмотрении спора по делу N 105/2005 (решение от 11.04.06). В приведенной в пункте 9 настоящего раздела информации о решении МКАС от 27.07.99 по делу N 302/1996 указывается, что одно из требований истца не было удовлетворено на том основании, что ответчик не должен был предвидеть, что неисполнение им своих обязательств повлечет за собой возникший у истца ущерб, имея в виду, в частности, что в реализации поставлявшегося им товара будет участвовать многоступенчатая система посредников.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 42 - 48.
<**> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 276 - 281.
17. Право кредитора требовать уплаты должником
процентов при неисполнении денежного обязательства
Требования об уплате таких процентов являлись предметом рассмотрения МКАС при разрешении большого числа споров (в частности, в связи с задержкой оплаты поставленного товара, невозвратом полученного аванса и т.п.). При этом в основном применялся следующий подход.
Такие проценты начисляются только на обязательства, выраженные в денежной форме. Вопрос о том, является ли обязательство денежным, решается при рассмотрении конкретного дела. Так, при разрешении одного из споров (дело N 129/1994, решение от 30.01.95) <1> МКАС признал, что в денежное обязательство трансформировалось предусмотренное контрактом обязательство осуществить встречную поставку, не исполненное в установленный срок. Поскольку ответчик такую встречную поставку не произвел, у него возникла обязанность оплатить истцу в денежной форме стоимость непоставленного товара, имея в виду, что, в свою очередь, товар на соответствующую сумму он от истца получил. Трансформация обязательства осуществить встречную поставку по товарообменной сделке в денежное обязательство была констатирована МКАС, например, и при разрешении другого спора, в котором сторонами было достигнуто соглашение о проведении денежных расчетов вместо встречной поставки. Задержка в их выполнении повлекла взыскание с ответчика процентов в размере, обусловленном соглашением сторон (дело N 269/1997, решение от 06.10.98) <2>. В третьем споре (дело N 73/1998, решение от 31.03.99) <3> по соглашению сторон в денежное (в договор займа) было трансформировано обязательство ответчика поставить товар, в уплату за который им был получен аванс. Просрочка возврата суммы займа повлекла за собой взыскание с ответчика процентов в установленном составом арбитража размере. Денежными признавались требования и в случае, например, когда истцом была осуществлена предоплата товара, не поставленного ответчиком в установленный контрактом срок, и истец обоснованно в связи с этим использовал право на расторжение контракта и потребовал возврата произведенного платежа. Удовлетворив это требование, МКАС возложил на ответчика также обязанность уплатить проценты годовых с суммы аванса (дело N 427/1997, решение от 03.02.2000) <4>. Аналогичные решения были приняты и по ряду других дел, например: от 16.04.03 по делу N 99/2002 <5>, от 19.05.04 по делу N 100/2002 <6>, от 28.05.04 по делу N 175/2003 <7>, от 24.01.05 по делу N 68/2004 <8> и от 27.10.05 по делу N 132/2004 <9>.
--------------------------------
<1> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 22 - 23.
<2> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 176 - 178.
<3> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 67 - 72.
<4> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 207 - 212.
<5> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 78 - 82.
<6> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 162 - 169.
<7> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 193 - 205.
<8> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 45 - 56.
<9> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 305 - 310.
Вопрос об оплате должником процентов при просрочке исполнения денежного обязательства рассматривался только в том случае, если истец проявлял инициативу (предъявляя соответствующее требование). Например, в приведенном выше случае из практики (дело N 129/1994, решение от 30.01.95 и дело N 188/2003, решение от 02.11.04 <*>), поскольку истец не предъявил требования об уплате процентов, оно не явилось предметом рассмотрения МКАС.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 312 - 313.
Представляется, что с учетом предписаний Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" (ст. 23 и 28) и Регламента МКАС 2005 г. при предъявлении требований об уплате процентов годовых при просрочке исполнения денежных обязательств следует исходить из следующего.
Во-первых, требование об уплате процентов годовых носит имущественный характер и соответственно, предъявляя его, истец должен на дату заявления иска установить его капитализированный размер и уплатить с капитализированной на эту дату суммы арбитражный сбор, руководствуясь п. 2 § 10 Регламента МКАС 2005 г. (аналогичное предписание содержалось в п. 2 § 16 Регламента МКАС 1994 г.). Истец вправе при этом на основании соответствующих норм применимого права требовать взыскания процентов годовых по день погашения основного долга. При невыполнении истцом этого правила его требование об уплате процентов годовых вообще оставляется по общему правилу без рассмотрения (см., например, решение от 16.04.98 по делу N 486/1996) <*>. В решении от 05.06.02 по делу N 11/2002 <**> указано, что истец, имеющий право на получение процентов годовых с момента наступления срока платежа до момента погашения задолженности, но оплативший арбитражный сбор лишь за один день, не вправе претендовать на взыскание процентов за период, превышающий один день до даты рассмотрения спора. Соответственно проценты годовых взысканы за один день и, сверх того, за период с даты вынесения решения по день фактической уплаты ответчиком суммы основного долга.
--------------------------------
<*> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 101 - 103.
<**> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 353 - 359.
Во-вторых, учитывая указанное выше, в исковом заявлении, безусловно, должна быть указана ставка, по которой определен размер процентов годовых и капитализированная сумма процентов на день предъявления иска. Отсутствие указаний об этом является нарушением предписаний подпункта "ж" п. 1 § 9 Регламента МКАС 2005 г. и соответственно означает, что исковое заявление подано без соблюдения требований Регламента. Устранение таких недостатков искового заявления должно производиться в порядке, предусмотренном § 11 Регламента МКАС 2005 г.
В-третьих, в отличие от Регламента МКАС 1994 г. Регламент МКАС 2005 г. предусматривает, что в исковом заявлении должно приводиться обоснование исковых требований с учетом применимых норм права (подпункт "е" п. 1 § 9). Из этого следует, что истец, предъявляя требование об уплате процентов годовых, должен его обосновывать ссылками на соответствующие нормы права. Но не во всех случаях это возможно. Например, когда в контракте имеется ссылка на документ факультативного характера, предусматривающий ставку процентов годовых и порядок их исчисления (в частности, на ОУП СЭВ 1968/1988 гг.). Естественно, в таких случаях в исковом заявлении будет приводиться ссылка на такой документ. Когда контрактом сторон не определено применимое право, при составлении расчета истец должен руководствоваться в отношении размера ставки и порядка исчисления процентов предписаниями права, которое он считает применимым. Если при разрешении спора составом арбитража будет признано применимым право иной страны, чем считал истец, расчет истца подлежит корректировке с учетом норм применимого права.
В-четвертых, коль скоро размер ставки и порядок исчисления процентов определяются нормами соответствующего национального права, расчет процентов годовых должен соответствовать требованиям этих норм. В ином случае может быть отказано в удовлетворении предъявленного требования или оно может быть оставлено без рассмотрения. Так, например, истцу было отказано в удовлетворении его требования, когда проценты годовых, подлежащие взиманию на основании ст. 395 ГК РФ, были исчислены на основании ставки, существующей в месте нахождения должника, а не кредитора (дело N 71/2003, решение от 03.02.04) <*>, или когда истцом, предъявившим требование в иностранной валюте, проценты годовых были исчислены по ставке рефинансирования, установленной Банком России для расчетов в рублях (дело N 41/2005, решение от 27.12.05) <**>. Оставлено было без рассмотрения требование германского продавца о взыскании процентов годовых по спору, субсидиарным статутом по которому являлось германское право, поскольку примененная им процентная ставка была определена с отступлением от требований действующего германского гражданского законодательства и истец не представил доказательств, подтверждающих обоснованность своего требования по размеру (дело N 126/2004, решение от 23.03.05) <***>.
--------------------------------
<*> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 42 - 47.
<**> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 362 - 365.
<***> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 134 - 137.
Для взыскания процентов за пользование чужими средствами не имеет значения, пользовался ли фактически или не пользовался этими средствами должник. В одном из вынесенных МКАС решений (от 18.01.95 по делу N 82/1994) <*> указано, что ссылка ответчика на то, что он не пользовался средствами, подлежащими уплате истцу в качестве стоимости поставленного товара, не может быть принята во внимание, так как применимые нормативные предписания, служащие основанием для взыскания процентов годовых при просрочке исполнения денежного обязательства, не ставят в зависимость их уплату от факта реального использования таких денежных средств должником. Вместе с тем когда кредитор имел альтернативное право потребовать уплаты процентов от одного из двух должников, один из которых пользовался его средствами, а другой не пользовался, то при разрешении одного из таких споров (дело N 132/1993, решение от 15.03.94) МКАС, установив, что истец предъявил иск к тому из должников, который не пользовался его средствами, не удовлетворил иска.
--------------------------------
<*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 12 - 14.
Если к отношениям сторон подлежит применению Венская конвенция, то право на проценты с просроченной суммы возникает в силу ст. 78 Конвенции, но, поскольку ею не установлен размер процентов и порядок их начисления, они определялись на основании норм применимого права. При расторжении контракта, когда продавец обязан возвратить уплаченную ему покупателем цену товара, на него Венской конвенцией (п. 1 ст. 84) возлагается обязанность уплатить проценты с нее, считая с даты уплаты цены. И в этом случае размер процентов определяется на основании предписаний норм применимого национального права.
Когда применимым признавалось российское право, МКАС исходил из предписаний соответствующих норм российского законодательства. Учитывая, что в силу норм российского законодательства право на получение процентов возникает по мере наступления просрочки за каждый день, использовались положения законодательства, действовавшие в соответствующий период просрочки. Так, как отмечалось выше, за просрочку, имевшую место до 3 августа 1992 г., проценты начислялись на основании части первой ст. 226 ГК РСФСР 1964 г., а за период с 3 августа 1992 г. - на основании п. 3 ст. 66 Основ гражданского законодательства 1991 г. Когда же сделка признавалась недействительной и требование истца вытекало из неосновательного обогащения, применялись за период до 3 августа 1992 г. положения ст. 473 ГК РСФСР 1964 г., а за период с 3 августа 1992 г. - положения п. 3 ст. 133 Основ гражданского законодательства 1991 г. С 1 января 1995 г. в силу ст. 395 ГК РФ применяются единые правила по этому вопросу независимо от основания возникновения требования.
Согласно ст. 395 ГК РФ размер процентов определяется существующей в месте нахождения кредитора учетной ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При этом суду предоставлено право при взыскании долга удовлетворить требование кредитора, исходя из этой ставки на день предъявления иска или на день вынесения решения. Указанные правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором. Так, например, при разрешении спора между российской и казахстанской организациями (дело N 150/2004, решение от 14.12.05) <1> с учетом того, что платежи между сторонами производились в российских рублях, расчет процентов был произведен на основании ставки рефинансирования Банка России, действовавшей на момент вынесения решения. Разрешая спор между японской фирмой и российской организацией (дело N 68/2004, решение от 24.01.05) <2>, состав арбитража вынес решение, руководствуясь договорным условием о размере и порядке исчисления процентов годовых. Между тем в отношении требований из договора международной купли-продажи, обычно выраженных в иностранной валюте, не применима ставка рефинансирования, регулярно устанавливаемая Банком России для краткосрочных кредитов, предоставляемых в рублях. Поэтому первостепенное значение имеет вопрос о доказательствах размера такой ставки, представляемых истцом. Если российский кредитор не представляет соответствующих доказательств, в зависимости от обстоятельств в этой части требование либо оставляется без рассмотрения (например, решение от 16.03.95 по делу N 14/1993 <3> или решение от 18.12.95 по делу N 499/1993 <4>), либо в его удовлетворении отказывается (например, решение от 27.12.05 по делу N 41/2005) <5>. В настоящее время по этому вопросу МКАС руководствуется Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.96 N 6/8 <6>. Пунктом 52 этого Постановления установлена последовательность, которая должна применяться при определении ставки (прежде всего необходимо использовать официальную учетную ставку, если таковая существует; при ее отсутствии принимаются во внимание публикации в официальных источниках информации о средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным кредитам, предоставляемым в месте нахождения кредитора; при отсутствии и таких публикаций доказательством служит справка одного из ведущих банков в месте нахождения кредитора, подтверждающая применяемую им ставку по краткосрочным валютным кредитам). Известно, что в России отсутствует официальная учетная ставка банковского процента по валютным кредитам и в течение длительного времени не было публикаций в официальных источниках информации о средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным кредитам, предоставляемым в месте нахождения кредитора. Учитывая это, многие решения МКАС основывались, как это предусмотрено в п. 52 указанного Постановления Пленумов, на представленной истцом в качестве доказательства справке одного из ведущих банков в месте нахождения кредитора, подтверждающей применяемую им ставку по этого рода кредитам. Между тем в практике МКАС последнего времени в таких случаях используется информация Банка России о средних ставках банковского процента по краткосрочным кредитам, предоставленным в долларах США. Так, например, поступил МКАС при разрешении спора между двумя предприятиями с иностранными инвестициями (решение от 24.04.2001 по делу N 379/1999) <7>, между российской организацией и германской фирмой (дело N 24/2003, решение от 17.09.03) <8>, между российской организацией и кипрской фирмой (дело N 125/2000, решение от 09.06.04) <9>. При рассмотрении спора между российской организацией и литовской фирмой (решение от 27.10.99 по делу N 348/1998) <10> МКАС применил такую среднюю ставку, не приняв во внимание справку одного из российских банков, на основании которой истцом был составлен расчет процентов годовых, исходящий из ставки, в два с половиной раза превышавшей среднюю по России ставку по краткосрочным валютным кредитам. Разрешая спор между российской организацией и германской фирмой (дело N 233/2000, решение от 31.05.2001), МКАС вынес решение о взыскании процентов годовых, "исходя из ставки, подтвержденной имеющейся в деле информацией ЦБ РФ по средним годовым ставкам по краткосрочным валютным кредитам...". Такой подход МКАС представляется соответствующим п. 52 Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и ВАС РФ N 6/8, поскольку в соответствии с Федеральным законом "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" "Вестник Банка России" является официальным источником опубликования нормативных актов Центрального банка РФ, а сама информация представляет собой результат аналитического обобщения, осуществленного компетентными органами Банка России.
--------------------------------
<1> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 341 - 346.
<2> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 45 - 56.
<3> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 55 - 63.
<4> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 190 - 192.
<5> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 362 - 365.
<6> Извлечение из этого документа см. в приложении.
<7> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 88 - 96.
<8> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 186 - 190.
<9> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 206 - 230.
<10> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 166 - 168.
Необходимо особо отметить, что в информационном письме Президиума ВАС РФ от 4 ноября 2002 г. N 70 "О применении арбитражными судами статей 140 и 317 Гражданского кодекса Российской Федерации" указано следующее: "В качестве одного из возможных официальных источников информации о средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным кредитам, предоставляемым в месте нахождения кредитора, судам следует рассматривать "Вестник Банка России", в котором публикуются средние по России ставки по таким краткосрочным кредитам" (см.: Вестник ВАС РФ. 2003. N 1). Таким образом, практика государственных арбитражных судов по этому вопросу аналогична практике МКАС.
При применении к отношениям сторон по контракту соответствующих Общих условий поставок проценты за просрочку исполнения денежных обязательств начислялись в порядке и размере, предусмотренных в таких Общих условиях поставок (§ 119 ОУП СЭВ 1968/1988 гг. и § 55 ОУП СССР - КНР 1990 г.). Например, решение от 14.04.95 по делу N 488/1993 <1> и решение от 16.01.95 по делу N 207/1992 <2>. В этой связи представляет интерес решение МКАС от 22.03.2002 по делу N 225/2000 <3>. В этом решении по поводу требования истца (российской организации) к ответчику (китайской организации) в отношении уплаты процентов за пользование чужими средствами указано следующее. МКАС пришел к выводу, что приведенный в исковом заявлении расчет, основанный на предписаниях ст. 395 ГК РФ, в данном случае не может быть принят во внимание, поскольку в силу части 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации и абз. 2 п. 2 ст. 7 ГК РФ нормы международного договора имеют преимущественную силу перед нормами национального гражданского права. Согласно п. 1 § 55 ОУП СССР - КНР при просрочке, касающейся денежного обязательства, предусмотрена уплата процентов в размере 6% годовых от суммы просроченного платежа. Денежное обязательство между сторонами возникло лишь с момента подписания дополнения N 1 к контракту, предусматривавшего обязательства ответчика вместо встречной поставки товара произвести "валютную оплату" на счет истца, т.е. 16 декабря 1999 г. Соответственно просрочка исполнения обязательства по оплате товара денежными средствами на полную стоимость товара составила 11 дней (с 17 декабря 1999 г. по 28 декабря 1999 г., когда ответчик произвел на счет истца частичный платеж), а просрочка исполнения обязательства по оплате товара на остаток суммы - 269 дней (с 29 декабря 1999 г. по 25 октября 2000 г.). МКАС удовлетворяет требование истца о взыскании с ответчика процентов за просрочку исполнения денежного обязательства в определенной таким образом сумме, рассчитанной по ставке, предусмотренной ОУП СССР - КНР. Такой же подход был использован МКАС при разрешении другого спора между российской и китайской организациями (дело N 66/2004, решение от 24.01.05) <4>.
--------------------------------
<1> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 70 - 72.
<2> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 9 - 12.
<3> См.: Практика МКАС... за 2001 - 2002 гг. С. 278 - 282.
<4> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 39 - 44.
Когда в качестве истцов выступали иностранные фирмы, а применимым к отношениям сторон являлось российское право, учитывались ставки банковского процента, использующиеся в месте нахождения иностранного кредитора. Во многих случаях кредиторы представляли соответствующие доказательства о ставке банковского процента, применяемой в месте их нахождения. Например, при разрешении спора между кипрской фирмой и российской организацией (дело N 196/1997, решение от 22.10.98 <1> и дело N 186/2003, решение от 17.06.04 <2>), между английской фирмой и российской организацией (дело N 331/1997, решение от 07.09.98) <3>, между швейцарской фирмой и российской организацией (дело N 302/1996, решение от 27.07.99) <4>, между турецкой фирмой и российской организацией (дело N 132/2004, решение от 27.10.05) <5>, между итальянской фирмой и российскими организациями (дело N 58/2003, решение от 30.12.03) <6>. Когда такие доказательства не представлялись, применялся один из двух методов подхода. В одних случаях использовались нормативные предписания, действующие в соответствующем государстве. Например, при разрешении спора между германской фирмой и российской организацией (дело N 198/1992, решение от 28.06.95) <7> были учтены положения Германского торгового уложения. В других случаях отсутствие доказательств влекло за собой отказ в удовлетворении искового требования либо оставление его без рассмотрения. Например, по искам кипрской фирмы к российской организации (дело N 22/1995, решение от 01.12.95) <8>, украинской организации к российской (дело N 133/1994, решение от 19.12.95) <9>, иностранной фирмы к российской организации (дело N 134/1995, решение от 14.12.95) <10>, английской фирмы к российской организации (дело N 65/1995, решение от 22.01.96) <11>. Вместе с тем при разрешении ряда споров состав арбитража считал возможным и при отсутствии конкретных доказательств размера ставки процентов годовых удовлетворять требования кредиторов, местом нахождения которых являлось иностранное государство, когда он находил использованную кредитором ставку разумной и справедливой с учетом конкретных критериев. Так, при рассмотрении спора между болгарской и российской организациями (дело N 491/1996, решение от 25.03.98) <12> было признано, что размер требования не превышает обычно применяемую в международных торговых отношениях ставку ЛИБОР. При разрешении другого спора (дело N 488/1993, решение от 14.04.95) <13> по иску, предъявленному также болгарской организацией, было учтено, что примененная ставка не превышает предусмотренного ОУП СЭВ 1968/1988 гг. размера процентов (контракт между сторонами был заключен в ноябре 1991 г.).
--------------------------------
<1> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 193 - 199.
<2> См.: Практика МКАС... за 2004 г. С. 231 - 244.
<3> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 149 - 151.
<4> См.: Практика МКАС... за 1999 - 2000 гг. С. 141 - 147.
<5> См.: Практика МКАС... за 2005 г. С. 305 - 310.
<6> См.: Практика МКАС... за 2003 г. С. 248 - 256.
<7> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 124 - 126.
<8> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 149 - 151.
<9> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 192 - 195.
<10> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 188 - 189.
<11> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 16 - 18.
<12> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 90 - 91.
<13> См.: Практика Международного коммерческого ар